AAP Jaén 327/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2017:1495A |
| Número de Recurso | 346/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 327/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 327
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Elena Arias Salgado
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución de Título No Judicial seguidos en primera instancia con el nº 548 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 346 del año 2017, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Cátedra Fernández y defendida por el Letrado D. Rafael Alarcón Vena; contra D. Marcelino Y Dª Salvadora, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Cano Vargas-Machuca y defendidos por el Letrado D. Antonio Morales Morales.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 30 de Enero de 2017 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén y en fecha 30-01-2017, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que se estima parcialmente la oposición formulada a la ejecución que deberá continuar por sus trámites, pero restando de la cantidad reclamada los intereses moratorios, de suerte que el principal sólo devengará los remuneratorios, y eliminando las cantidades reclamadas por comisión de posiciones deudoras, debiendo reintegrar las cantidades indebidamente cobradas en concepto de cláusula suelo desde la formalización del contrato, con recálculo en el plazo de quince días de la cantidad por la que debe continuar la ejecución con apercibimiento de archivo.
Las costas no se imponen a ninguna de las partes".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada D. Marcelino y Dª Salvadora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo
correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21-09-2017, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la resolución de instancia por la que estimando la nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, así como la concerniente a los intereses de demora, desestimando tanto la inadecuación de procedimiento también opuesto, al entender que se debió seguir el especial de ejecución hipotecaria, al ser el título ejecutivo la escritura pública de préstamo con tal garantía real, otorgada el 29-10-07, así como de la cláusula Sexta bis) en la que se estipulaba la facultad de vencimiento anticipado para la prestamista ejecutante, por la falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital o intereses del préstamo en las fechas estipuladas, se alza de nuevo la representación procesal de los ejecutados insistiendo en la procedencia de la estimación estos dos últimos motivos de oposición, alegando en esencia en cuanto a la inadecuación por suponer la ejecución ordinaria instada una situación de manifiesto abuso de derecho, por sustraer a los ejecutados de la posibilidad las normas protectoras tanto para la posible rehabilitación del préstamo o de una correcta ejecución que para el procedimiento especial previó el legislador en la modificación de la LEC, operada a raíz de la Ley 1/2013; en cuanto al vencimiento anticipado, se apoyan los apelantes en la reciente STJUE de 26-1-17 y en el criterio seguido por esta Sala a raíz de la doctrina sentada en la misma citando reproduciendo al efecto los razonamientos del Auto de 9-2-17.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la inadecuación de procedimiento de ejecución reiterada, habrá de ser necesariamente desestimada, pues al margen de que la mayoría de los beneficios de los que según la apelante se trata de sustraer a los ejecutados con manifiesto abuso del derecho por no seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria - art. 575, 576 y 579 LEC -, están previstos para la ejecución ordinaria en los supuestos en que lo ejecutado sea la vivienda habitual, ya se ha pronunciado esta Sala sobre la cuestión planteada en reciente Auto de 18-5-17, en el que razonábamos: "Efectivamente, como argumenta la apelante, no existe previsión normativa que imponga al acreedor la obligación de efectuar su reclamación a través del proceso específico de ejecución hipotecaria, más bien lo contrario es lo que se colige de la propia literalidad del art. 517 y específicamente de lo dispuesto en su apartado...
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