ATS, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:4760A |
| Número de Recurso | 3753/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3753/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL BARCELONA, SECCION N. 16
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN núm.: 3753/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 3 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 450/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 728/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cornellá de Llobregat.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de las entidades mercantiles Bruguea Asistencial, S.A.U. y Morisa, S.L.U., como parte recurrida.
Por providencia de 4 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de las mercantiles recurridas ha expuesto las razones por las que entiende que existe la causa de inadmisión cuya posible concurrencia ha sido puesta de manifiesto por la sala.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por las mercantiles demandantes, ahora parte recurrida, contra el banco demandado, ahora recurrente, sobre nulidad de tres contratos de permuta financiera (swap) suscritos el 18 de abril y el 25 de octubre de 2007, por error vicio.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por las mercantiles demandantes, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda.
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En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declaró la nulidad de los contratos, por apreciar la existencia error vicio, por considerar que no basta cualquier información precontractual y que -a partir del contenido de las declaraciones testificales de los empleados del banco demandado y de los contratos suscritos- podía concluirse que no se había informado de manera clara y precisa sobre el verdadero riesgo de los productos (f. j. 9, 10, 11 de la sentencia recurrida); también se declara en esta sentencia la falta de información sobre el alcance de la cancelación anticipada (f.j. 13 de la sentencia recurrida) y la insuficiencia del contenido contractual e ineficacia de la cláusula predispuesta sobre el conocimiento del riesgo (f.j.14 de la sentencia recurrida); finalmente, en esta sentencia, se otorga a la declaración previa de insuficiencia de información sobre el riesgo la relevancia que -según se dice expresamente en ella- le otorga la STS de 20 de enero de 2014 de cara a apreciar la existencia de error vicio.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación, en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y articula un motivo único con el siguiente encabezamiento: " infracción de las normas contenidas en los artículos 1266 y 1265 en relación con el artículo 1303 del Código Civil . Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los requisitos de la nulidad contractual por vicio en el consentimiento causado por error. Y en particular en los contratos de permuta financiera de interés 'swaps' ". En el desarrollo del motivo se cita la STS de 20 de enero de 2014 y se expone que, según dicha sentencia, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado, pero no el incumplimiento del deber de informar, y que el error debe ser esencial y excusable. En lo esencial las tesis que sostiene el banco recurrente en este motivo son las siguientes: i) las mercantiles demandantes dispusieron de parámetros de funcionamiento del producto antes de la contratación, según declara la sentencia recurrida, por lo que difícilmente estamos ante un caso de desconocimiento del producto; ii) según las testificales de los testigos empleados del banco se informó telefónicamente del capital las fechas de inicio y vencimiento, las fechas de las liquidaciones y "las características de la cobertura", y se le preguntó al cliente si tenía alguna duda a lo que respondió que no; iii) las demandantes conocían o estaban en disposición de conocer con más profundidad los contratos, y pudieron formular preguntas y obtener más información; iv) se hace mención al voto particular de la sentencia recurrida; v) según la STS de 20 de enero de 2014 , lo que vicia el consentimiento es la falta de conocimiento del producto y las demandantes tuvieron los contratos y los leyeron con antelación suficiente a la firma; vi) las demandantes no tienen la condición de consumidores, su representante es un titulado superior que administra dos mercantiles; vii) es desproporcionada la exigencia de la sentencia recurrida según la cual la información debía incluir ejemplos sobre escenarios relativos a la evolución del Euribor; viii) se transcribe parte del voto particular y se expone que al momento de la contratación no podía saberse el coste de la cancelación anticipada; finalmente se argumenta sobre la insuficiencia de los elementos tomados en consideración por la sentencia recurrida para declarar que el error fue excusable (conocimiento escaso de ese tipo de productos en el año de la contratación; que el producto se presentó como una cobertura; relación de confianza del cliente con el banco).
No procede la admisión del recurso de casación ya que el motivo único formulado incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.
Las tesis del banco recurrente sobre el alcance del deber de información del banco al cliente no experto en la comercialización de productos financieros complejos no tienen apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, iniciada a partir de la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 .
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Hemos reiterado ( STS de 13 de enero de 2017, rec. 2001/2013 ) que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. Para el banco (o la empresa a la que este cede su posición en el contrato), el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, y también debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y otras sentencias posteriores, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
Tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato de swap fuera suficiente para que los clientes tuvieran información adecuada sobre el producto cuya contratación se les ofrecía, puesto que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados.
La existencia de menciones predispuestas en los contratos sobre el conocimiento del riesgo, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no excluyen el error. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 577/2016, de 30 de septiembre, y todas las que han mediado entre una y otra.
También ha declarado esta sala que, si bien no es exigible que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo era que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente ( STS de 20 de julio de 2016, rec. 714/2013 ).
También hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para presumir la comprensión de los riesgos del productos, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo ).
Finalmente, esta sala ha reiterado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014 )
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La anterior doctrina, expuesta solo en lo esencial y ampliamente desarrollada en las sentencias de esta sala que se citan, recientemente confirmada en la STS del pleno núm. 222/2018, de 17 de abril, rec. 1952/2015 , pone de manifiesto que el estándar de información exigido por la sentencia recurrida no se opone a los criterios de esta sala; de manera que, no constando el conocimiento del verdadero riesgo, la declaración de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 3 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 450/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 728/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cornellá de Llobregat.
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Declarar firme la indicada sentencia.
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Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
