ATS, 9 de Mayo de 2018

La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 343/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 596/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 35 de Barcelona.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de D. Florian , como parte recurrida.

Por providencia de 21 de marzo de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda en la que dos demandantes, uno de ellos hoy parte recurrida, solicitaron frente al banco que hoy es parte recurrente, la anulación de varios contratos de permuta financiera. Para la presente resolución solo interesa la acción ejercitada por el hoy recurrente, sobre nulidad de catorce contratos de swap, todos ellos suscritos en la misma fecha (4 de agosto de 2008).

2. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión; declaró esta sentencia que fue el propio demandante quien se dirigió al banco interesándose por la cobertura para comparar condiciones con otras entidades; que le comentaron las características del swap y él eligió; que solicitó el contrato para leerlo antes de firmarlo; que él estableció su duración, su importe nocional y el número de contratos; que trataron de la cancelación y de la posibilidad de que fuera positiva o negativa; que se le resolvieron las dudas que planteó; que se le hizo un test de conveniencia en el que se recoge su experiencia en derivados no direccionales.

3. Recurrida en apelación por el demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso, y declaró la nulidad de los contratos. Conviene destacar de esta sentencia las siguientes declaraciones: i) total insuficiencia informativa del contrato pues de su lectura no es posible, salvo si previamente se conoce el funcionamiento del producto, determinar su operativa y mucho menos su riesgo (F.J. tercero II); ii) el demandante admite que se dirigió a la entidad bancaria para que le informaran sobre un producto que publicitaban, y la entidad bancaria le propuso el número se swaps, sus cuantías para adaptarlos a las expectativas de amortización de los préstamos que tenía, sin que conste un verdadero test de conveniencia, aunque la declaración testifical de la empleada del banco permite dejar fuera de duda la falta de conocimientos del demandante de la permuta financiera (F.J. cuarto); iii) el banco no ha acreditado la información dada sobre el producto; la insuficiencia informativa se infiere incluso de los términos de su propia contestación a la demanda (F.J. séptimo); iv) de las testificales de los empleados del banco no puede inferirse que el demandante conociera sobradamente el producto, ni que por su profesión (actividad inmobiliaria) se le pueda presumir el conocimiento; v) no consta que se le transmitiera documentación alguna, ni el banco aporta los folletos informativos de que pudiera disponer; además la información debió ser sesgada pues el testigo empleado del banco ha declarado que el producto se comercializaba como una cobertura de tipos de interés; vi) aunque el contrato se suscribió antes de la transposición de la normativa MiFID, y no eran obligatorios los test de conveniencia e idoneidad, hay que estar al principio general de la buena fe (F.J. séptimo [repetido]); vii) el banco asumió la función de asesoramiento que ha se deducirse del carácter complejo del contrato y de las condiciones de desigualdad contractual que no permiten exigir al cliente que asuma una diligencia capas de suplir la insuficiencia de la actuación de la entidad. Concluye esta sentencia (F.J. noveno) que el banco incumplió el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe, e incumplió el correcto asesoramiento atendida la falta de idoneidad del producto (sobre la falta de idoneidad del producto, añade esta sentencia que, por la configuración del producto, además del riesgo que suponía para el cliente, reducía -por la existencia de una barrera- las posibilidades de que pudiera serle beneficioso).

4. El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional, se articula en tres motivos.

El motivo primero tiene el siguiente encabezamiento, «Infracción de la jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a las consecuencias en el plano estrictamente civil de la infracción de norma administrativa sobre deber de información». Se expone en lo esencial que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan, porque se limita a apreciar el incumplimiento del deber de información y asocia de manera automática y sin ulteriores aditamentos la sanción de nulidad, sin evaluar si padeció o no el error; y añade que interesa a la parte que se confirme la doctrina jurisprudencial respecto a las consecuencias civiles de la infracción de norma imperativa sobre el deber de información, y se declare no existe de manera directa y automática una relación de causa efecto entre la falta de información y la nulidad del contrato.

El motivo segundo tiene el siguiente encabezamiento «Infracción del artículo 63.1.g) de la LMV y del artículo 5.1. del RD 217/2008 , así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al concepto de asesoramiento en materia financiera: el servicio prestado por el BBVA no fue de asesoramiento». Se argumenta que la normativa aplicable es la MiFID, y se vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita, que asume el criterio del TJUE, sobre la existencia de recomendación personalizada y servicio de asesoramiento, ya que el cliente se dirigió a la entidad bancaria porque quería contratar un producto que había visto publicitado y el banco se limitó a ejecutar su voluntad.

El encabezamiento del motivo tercero es el siguiente: «Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los interpreta: la sentencia recurrida determina el carácter excusable del error únicamente sobre la base de la falta de información sufrida por el Sr. Florian ». Se argumenta que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial que se cita porque se asocia la falta de cumplimiento del deber de información con la inexigibilidad del estándar de diligencia que le era exigible al cliente, que podría haber evitado el error.

Así planteado el recurso de casación, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. En el motivo primero, la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , por falta de la cita precisa de la norma infringida.

   Según ha destacado esta sala en la reciente STS 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013 , la cita como infringidas de las «normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 477.1 LEC ) es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener «la cita precisa de la norma infringida», sin que sea suficiente «que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo».

   En el motivo primero solo se alega interés casacional, que es un presupuesto de acceso al recurso pero que no es motivo del recurso ( STS 108/2017, de 17 de febrero, rec. 2557/2013 ).

   En todo caso, el motivo también incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que parte de una lectura parcial e interesada de la sentencia recurrida. En esta sentencia no se hace coincidir de manera automática la falta de información del banco al cliente con la existencia de error, sino que se constata que de las testificales de los empleados del banco no puede inferirse que el cliente conociera sobradamente el producto; es decir, la declaración de error se basa en el desconocimiento del riesgo del producto, en el que tuvo su incidencia el incumplimiento del deber de información; de manera que una vez declarado en la sentencia recurrida que el cliente no supo el riesgo la apreciación de error vicio no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala (STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 , entre otras muchas posteriores).

   Por otra parte -aunque no se plantea expresamente en el motivo- conviene añadir para agotar la respuesta que, en ningún caso, la sentencia recurrida ha declarado la nulidad del contrato por la sola infracción de normas imperativas sobre el deber de información al cliente.

2. El motivo segundo incurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento porque, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.

   En la sentencia recurrida no se declara que el cliente acudiera a la entidad bancaria a contratar un swap o varios swaps y que el banco se limitara a ejecutar la orden, sino que el cliente acudió a la entidad bancaria a informarse de ese producto porque lo había visto publicitado.

   Según declaramos en la STS 688/2015, de 15 de diciembre, rec. 1970/2012 , que:

   conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE

   .

   El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

   De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55)".

3. En el motivo tercero la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que esta sala ha reiterado, respecto al requisito de la excusabilidad del error que, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   Además, el banco recurrente tampoco respeta en este motivo la base fáctica de la sentencia recurrida y sus tesis sobre la falta de diligencia parten de ciertas afirmaciones sobre el perfil del cliente que no han sido declaradas en la sentencia recurrida (profesor y experto en comercio internacional que cuando se dirigió al banco a informarse de los swaps estaba lo suficientemente informado como para no incurrir en error).

   Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones del banco recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo conviene precisar que la doctrina más reciente de esta sala incide en que es esencial identificar la norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación ( STS núm.91/2018, de 19 de febrero , sentencia 108/2017, de 17 de febrero ; STS núm. 164/2018, de 22 de marzo ); el recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que lo regulan y que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ).

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC , si bien conviene añadir, para agotar la respuesta, que en todo caso en este recurso sería apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

En el motivo primero porque atender a las alegaciones del banco recurrente implicaría una revisión de la valoración conjunta de la prueba. El banco -aunque lo denuncia formalmente- no plantea en realidad un error notorio e incontestable en la valoración de la prueba; lo que pretende es imponer a la valoración efectuada por la sentencia de primera instancia una valoración alternativa, más favorable a sus intereses, de la testifical de los empleados del banco recurrente.

El Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril :

[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales

.

Lo cierto es que en el motivo no se ha puesto de manifiesto la existencia de un error notorio, directamente verificable sobre los elementos fácticos relevantes para la decisión del litigio (alcance de la información dada al cliente, perfil del cliente, o conocimientos previos del cliente sobre el riesgo; tampoco sobre la actuación del cliente al dirigirse al banco para informarse de esta clase de productos).

Además, para dar respuesta a algunas de las alegaciones efectuadas en el motivo, conviene recordar que hemos declarado que el tribunal de apelación tiene, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, plenas facultades para volver a valorar la prueba practicada en primera instancia ( SSTS 588/2015, de 10 de noviembre y 623/2015, de 24 de noviembre ), y que:

La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial

.

En cuanto al motivo segundo, la carencia de fundamento viene determinada porque pretende fijar un hecho (en concreto que el cliente tuvo a su disposición los contratos durante dos semanas antes de firmarlos y pudo acudir a terceros) que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, por sí mismo, no excluye el error; esta sala ha declarado (STS 2/2017, de 10 de enero , entre otras) que la mera lectura el documento contractual resulta insuficiente para excluir el error y en este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato; de la misma manera que la posibilidad de asesoramiento externo no excluye por sí mismo el carácter excusable del error, ya que también ha reiterado esta sala (STS de 30 de noviembre de 2016, rec. 1666/2013 , con cita de las SSTS 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras) que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo.

Cuando se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe precisar que la providencia de 21 de marzo de 2018 cumple las exigencias del art. 473 LEC ( ATS de 4 de febrero de 2014, rec. 2097/2011 ); el banco recurrente no puede alegar indefensión puesto que -como se ha visto al analizar los motivos- la doctrina jurisprudencial que determina su carencia de fundamento es anterior a la formulación del recurso; la carencia de fundamento de los motivos que implican una revisión de la prueba sin otra finalidad que plantear a la sala la perspectiva de la parte recurrente se ha declarado en multitud de resoluciones y a ella se hace referencia en el acuerdo sobre criterios de admisión que el banco recurrente -en las alegaciones efectuadas respecto a la admisibilidad del recurso de casación- demuestra conocer; la irrelevancia del contenido contractual para excluir el error y la irrelevancia de la posibilidad del cliente de acudir a asesoramiento externo también se ha declarado por esta sala en sentencias anteriores -alguna de ellas citada- a la formulación del recurso.

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .