STS 748/2018, 8 de Mayo de 2018

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 601/2013 contra la Orden de 16 de septiembre de 2013 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se resuelve el contrato de "Concesión administrativa para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la región de Murcia" por las causas contempladas en el artículo 111 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, LCAP); se acuerda también la incautación de la garantía definitiva constituida y el inicio del expediente contradictorio para la liquidación total del contrato.

La citada Sección dictó sentencia de 2 de octubre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A", contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de septiembre de 2013, por la que se resuelve el contrato de "Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia", por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerados los artículos 42.3 y 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), los artículos 1.6 y 1.7 del Código Civil , el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia que los interpreta, al considerar que el procedimiento de resolución del contrato de concesión no ha caducado.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerados los artículos 111.e) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante LCAP) así como los artículos 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 y 1288 del Código Civil .

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerado el artículo 1124 del Código Civil así como los artículos 242 y 248 de la LCAP al hallarse la administración en manifiesto incumplimiento de sus obligaciones.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerados los artículos 112 y 264 de la LCAP así como los artículos 1281 , 1285 y 1288 del Código Civil al considerar procedente la resolución del contrato pese a que el interés público no demandaba la resolución y ser éste el último recurso.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerados los artículos 24.2 de la Constitución , 3.2 , 1103 y 1154 del Código Civil , 7.1 y 2 , 113.4 y 266.4 de la LCAP así como la jurisprudencia que los interpreta, al considerar que procedía la incautación de la garantía al dictarse la orden de resolución.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por considerar vulnerados los artículos 3.1 , 31 , 38 , 37 , 53.1 , 78 , 80 , 84 y 89 de la Ley 30/1992 así como los artículos 9.3 , 24 y 105 de la Constitución así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, y la jurisprudencia que los interpreta, causando indefensión a la recurrente, toda vez que durante la tramitación del procedimiento de resolución del contrato de concesión no se dio traslado a su representada de trámites esenciales.

Por diligencia de ordenación de 7 de abril de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 9 de febrero de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnó la Orden de 16 de septiembre de 2013 por la que se resuelve el contrato de "Concesión administrativa para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la región de Murcia" por las causas contempladas en los apartados e ) y g) del artículo 111 de la LCAP referidos, respectivamente, a la demora en el cumplimiento de los plazos y por renuncia unilateral a la ejecución del contrato.

El citado contrato se adjudicó al Consorcio Aeromur por Orden de 23 de abril de 2007, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, tras lo cual las entidades integrantes del Consorcio se constituyeron en sociedad anónima denominada Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia S.A. (en adelante, la Concesionaria) con la que se firmó el contrato el 31 de julio de 2007. Se trataba de un contrato de concesión de obra pública regulado en el Título V del Libro II de la LCAP, introducido en esta ley tras su reforma por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

Respecto de tal contrato cabe destacar que es un contrato administrativo "ya típico", como señala la exposición de motivos de la citada Ley 13/2003, y así lo recoge el nuevo artículo 5.2.a) de la LCAP , contrato cuyo objeto es el otorgamiento « a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación » ( artículo 220.1 de la LCAP ) en este caso del aeropuerto y el objeto era tanto la construcción como la explotación. Su régimen jurídico se rige según el artículo 7.2 "preferentemente" por el apartado 1, esto es, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la LCAP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se prevé que se le aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto las normas de Derecho privado. Y también se rige por la regulación especifica del Título V del Libro II de la LCAP y disposiciones de desarrollo y la legislación sectorial específica.

De la sentencia de instancia y, en especial, de sus Fundamentos de Derecho Segundo y Noveno, se deducen los siguientes hechos que tiene por probados. En lo que interesa a la resolución contractual litigiosa cabe destacar lo siguiente:

1. Tras la adjudicación antes reseñada, por resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 3 de junio de 2008 se autorizó el Proyecto Constructivo, que fue aprobado el día 24 de junio de 2008 por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.

2. En su oferta técnica el Consorcio adjudicatario ofrecía como calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del aeropuerto veintiún meses de período de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones, lo que hacía un total de veinticuatro meses.

3. Fija como fecha de inicio de los plazos de ejecución el 24 de julio de 2008, fecha del acta de replanteo e inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de julio de 2010.

4. El 28 de octubre de 2008 el Vicesecretario de Obras Públicas y Ordenación del Territorio recordó a la concesionaria que de acuerdo con las previsiones establecidas en la Cláusula 8 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) entre las condiciones técnicas del Plan de Explotación se relacionaban determinados servicios aeroportuarios esenciales para el funcionamiento del aeropuerto, que debían ser coordinados con la Administración del Estado y que se relacionan en el Fundamento de Derecho Noveno, párrafo segundo. En ese requerimiento se añadía que debía iniciar las actuaciones necesarias para la puesta en explotación de las instalaciones aeroportuarias, debiendo elaborar y presentar a la mayor brevedad posible la documentación que relaciona.

5. El 22 de enero de 2009 la concesionaria solicitó una ampliación del plazo de seis meses previsto para cerrar la financiación del proyecto constructivo, lo que se le denegó por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. El día 20 de marzo de 2009 fue requerida para que en el plazo de quince días presentara el contrato de financiación, no atendiendo dicho requerimiento.

6. El 19 de febrero de 2009 el Vicesecretario de la Consejería requirió a la concesionaria para que elaborase en un mes la documentación solicitada por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA) y para que especificara y concretara los servicios de navegación aérea que debían solicitarse a tal ente. Tal requerimiento fue contestado en abril de 2009, remitiendo la documentación exigida, hacía constar qué concretos servicios debían ser prestados por AENA y añadía que «... con independencia de lo establecido en los pliegos, todo lo relativo a los servicios de navegación aérea no puede formar parte de la concesión, ni depender de la Sociedad Concesionaria, al ser de exclusiva responsabilidad del Estado. A pesar de lo anterior, y con el objetivo de ayudar a agilizar el máximo los trámites necesarios para la puesta en servicio del aeropuerto, se adjunta un documento con seis anexos, en el que a través de una serie de propuestas, se da cumplida respuesta a lo que Aena ha requerido a la COPOT ».

7. En julio de 2009 la concesionaria solicitó que se apreciara la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y que se acordase restablecerlo.

8. Por Orden 23 de julio de 2009 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, la concesionaria asume la condición de gestor aeroportuario y las obligaciones propias de tal condición según Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo.

9. En la Ley 14/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2010, se autorizó a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que avalase a la concesionaria.

10. El 28 de enero de 2010 se celebró contrato de préstamo por importe de 200.000.000 de euros entre varias entidades financieras y la concesionaria, para financiar parcialmente la construcción del aeropuerto.

11. Por Orden de 26 de abril de 2010 se impuso a la concesionaria una sanción de 120.000 euros como cláusula penal por no haber cerrado el contrato de financiación, Orden que fue impugnada en el recurso contencioso-administrativo 483/2010 seguido ante la Sala y Sección de instancia. Según la base de datos del Centro de Documentación Judicial (en adelante, CENDOJ), se dictó sentencia desestimatoria de 16 de octubre de 2015 que no consta recurrida (cf. el artículo 619.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

12. El 17 de junio de 2010 el Director de Obras informa del retraso de 18 meses respecto a la fecha de finalización prevista y como fecha de "reinicio" el 15 de junio de 2010, fecha en la que se había ejecutado el 9,5% del total de la obra.

13. El 24 de junio de 2010 y con base en la autorización de la ley de presupuestos antes citada, la Administración demandada y ahora recurrida concedió un aval de hasta 200.000.000 de euros a la concesionaria, que no fue objetado por la Comisión Europea mediante decisión de 9 de junio de 2010.

14. Ese mismo día 24 de junio de 2010 y a petición de la concesionaria, la Administración aprobó un nuevo calendario de las obras, quedando fijado el plazo de finalización para el día 28 de enero de 2012.

15. El 15 de noviembre de 2010 los Directores del Proyecto indicaron a la concesionaria en relación con los servicios de navegación aérea, que la Administración del Estado había informado de las consecuencia de los cambios legislativos sobre esa materia y « que no tiene cabida dentro de los planes de actuación de Aena la prestación de servicios de tránsito aéreo en un aeropuerto externo a esta entidad y con similares características a lo (sic) que se encuentran en fase de evaluación por Aena para determinar la liberalización de este servicio en los mismos ». Y se señalaba que la concesionaria como Gestor Aeroportuario, debía proponer « al Ministerio de Fomento designar a proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromos, debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea » y que en relación a la integración del futuro aeropuerto la concesionaria deberá realizar « el diseño de espacio aéreo del entorno del Aeropuerto, incluidas las maniobras y procedimientos, y lo presente a la Autoridad Aeronáutica para su aprobación en la Ponencia de Navegación Aérea de la Comisión Interministerial Defensa Fomento (CIDEFO) ».

16. El 15 de diciembre de 2010 los Directores del Proyecto recordaron a la concesionaria la urgencia de abordar las actuaciones precisas para la certificación del aeropuerto previas a su apertura para que las mismas se realizasen « en el menor plazo posible desde el término de sus obras, de modo que sea viable su puesta en explotación con la menor dilación posible ». De esta manera se interesaba de la concesionaria que en el plazo de quince días aportase un documento de Planificación con el contenido que relaciona, que designase a una persona responsable de las actuaciones previas a la puesta en explotación del aeropuerto. Tal escrito fue contestado por la concesionaria exponiendo la documentación que había remitido a AENA.

17. El 10 de febrero de 2011 los Directores del Proyecto comunicaron al Servicio de Contratación que según el Plan de Obra de febrero de 2011 había un sensible retraso por lo que la concesionaria elaboró un nuevo Plan de Actuaciones en marzo de 2011 y en abril se hizo entrega de un nuevo Plan de Actuaciones que fue valorado por el Director de Obra del que se deduce que la finalización de las obras se calculaba para noviembre, reduciéndose las pruebas finales a dos meses, sin tener en cuenta todo el proceso de remates finales.

18. Por Orden de 12 de mayo de 2011 se impuso a la concesionaria una sanción de 30.000 euros por el incumplimiento del Plan de Obra incluido en el Programa de Desarrollo de las obras. Contra dicha Orden interpuso recurso contencioso-administrativo 301/2012 seguido ante la misma Sala y Sección de instancia y según los datos deducibles del CENDOJ, fue desestimado por sentencia de 22 de enero de 2016 , sin que conste que se haya recurrido.

19. El 27 de julio de 2011 la concesionaria presentó solicitud de certificado de Aeropuerto ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

20. El 23 de diciembre de 2011 los Directores del Proyecto comunicaron a la concesionaria que según el último informe de seguimiento se retrasaba la fecha efectiva de finalización de las obras. El 28 de enero de 2012 -fecha prevista en el anterior punto 14º- se extendió acta de "no conforme" de reconocimiento por la Dirección de Obra.

21. El 28 de marzo de 2012 se levantó acta de reconocimiento "conforme", si bien con indicación de un gran número de aspectos pendientes de terminación o subsanación y el 28 de abril de 2012 se levanta acta de comprobación de las obras. A la vista de la misma la Dirección de Explotación requirió a la concesionaria el 7 de mayo siguiente para que, a no más tardar el día 28 de julio de 2012, el aeropuerto estuviera abierto al tráfico y en explotación.

22. El 20 de junio de 2012 la concesionaria solicitó una prórroga de un año para la puesta en explotación del aeropuerto -para el 28 de julio de 2013- porque la fecha de 28 de julio no podía cumplirse por « el retraso que se ha producido en la obtención de la autorización para la apertura del Aeropuerto, en especial, por no haberse producido la integración del espacio aéreo y la aprobación de los procedimientos de vuelo por parte de la Comisión Interministerial Defensa-Fomento (CIDEFO), y por no estar los convenios con las Administraciones Públicas ».

23. El 4 y 11 de julio de 2012 el Director de Proyecto requirió a la concesionaria para que de manera inmediata obtuviese la certificación del aeropuerto e informase de las causas que hayan justificado que la certificación no haya sido obtenida; además se le reitera la obligación de presentar la relación de personal como de medios materiales necesarios para la puesta en explotación del aeropuerto lo que debía efectuar en quince días.

24. El 3 de agosto de 2012 el Consejero de Economía y Hacienda requirió a la concesionaria para que aportara garantías adicionales suficientes a favor de la Administración por importe de 197.200.000 euros, lo que se le reiteró el 30 de agosto ante lo cual la concesionaria solicitó la suspensión de lo acordado, lo que se denegó por Orden de 21 de septiembre de 2012. Contra esa Orden interpuso recurso contencioso-administrativo 818/2012 seguido ante la misma Sala y Sección de instancia, sin que conste que se haya dictado sentencia.

25. Antes, el 15 de junio de 2012, la concesionaria había solicitado el restablecimiento del equilibrio económico, lo que se desestimó por Orden de 7 de agosto y en reposición por Orden de 18 de marzo de 2013, impugnándose en el recurso 230/2013 seguido ante la misma Sala y Sección de instancia, sin que conste que se haya dictado sentencia.

26. El 17 de enero de 2013 la concesionaria solicitó, además del restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, que se fijase « un plazo realista de puesta en servicio del AIRM, actualmente lo razonable sería pasarla al 28 de septiembre de 2013 ».El 6 de febrero de 2013 fue de nuevo requerida por la Dirección de Explotación « para terminación y/o subsanación "con carácter de urgencia" de todos los reparos señalados en el acta de comprobación, en el plazo máximo de 30 días y la aportación de "una justificación suficientemente argumentada de todo aquello que no sea posible terminar, subsanar o probar en una fecha conocida por causas ajenas a esa SCAM "».

27. El 19 de abril de 2013 la Dirección de Explotación realizó un informe sobre lo pendiente de ejecutar, al que siguió otro de 16 de mayo sobre la situación de los distintos trámites pendientes para la apertura y puesta en explotación del aeropuerto, concretamente lo referente a la certificación del aeropuerto, el certificado de implantación del plan de autoprotección, prestación de servicios por el gestor aeroportuario y cumplimento de la normativa ambiental. El día 20 de mayo el Director del Proyecto emitió un informe sobre los incumplimientos de la concesionaria.

28. Finalmente ese mismo día 20 de mayo de 2013, por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión.

En el Fundamento de Derecho Sexto se hace relación de los incumplimientos a los efectos de lo previsto en el artículo 111 de la LCAP y artículo 264 de la misma en relación con las cláusulas 6, 44.4, 45.1, 50.1.1. y 50.1.2.1 del PCAP, lo que se completa con lo razonado en el Fundamento de Derecho Undécimo al que sigue el razonamiento de por qué entiende la Sala de instancia que los incumplimientos son imputables al concesionario respecto de las exigencias propias para la puesta en servicio del aeropuerto (Fundamento de Derecho Duodécimo).

Comenzando por los motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el motivo Primero se invoca la infracción de los artículos 42.3 y 42.5.c) de la ley 30/1992 , del artículo 1.6 y 7 del Código Civil y el artículo 24 de la Constitución . Respecto de los preceptos que se invocan como infringidos no acaba de captarse en qué medida o sentido se habría infringido artículo 1.7 del Código Civil y otro tanto ocurre con la infracción que, al decir de la recurrente, se habría cometido del artículo 24 de la Constitución pues no se razona qué aspecto de su contenido esencial se ha infringido.

La tesis de la Concesionaria recurrente es que el procedimiento de resolución del contrato de concesión había caducado pues no se produjo el efecto suspensivo ex artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 ya que el informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia era preceptivo -lo que no se discute- pero no "determinante" y, en todo caso, se habría superado el plazo para su emisión. Respecto de ese carácter "determinante" no se cuestiona en esta casación que no se pidiese ni se emitiese con tal carácter; y en cuanto al efecto suspensivo es lo previsto en los artículos 42.5.c ) y 83.3 de la Ley 30/1992 , debiendo señalarse que se ha eliminado la exigencia de que sea "determinante" en el artículo 22.1.d) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

El carácter "determinante" de un informe constituye una categoría intermedia entre los no vinculantes y los vinculantes, luego no implica que la Administración quede sujeta al dictamen -no es vinculante- sino que asume la carga de razonar si se separa del parecer del dictamen: « A estos efectos "determinante" no equivale a vinculante y así de la Sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 11 septiembre de 2014 (recurso 2380/2012 ) y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 cabe deducir que es determinante el informe que de no ser atendido exige motivar. Tiene, por tanto, un contenido cualificado cuando se separa la Administración consultante del dictamen a lo que se añade que cabe identificar ese carácter determinante atendiendo a la relevancia de la materia sobre las que verse, en este caso el ejercicio de la potestad de extinción de una concesión, lo que implica la preceptiva intervención consultiva del Consejo de Estado » ( sentencia de esta Sección de 29 de febrero de 2016, recurso casación 2001/2014 ).

Así las cosas la sentencia impugnada hace un juicio sobre la relevancia de materia a efectos de calificar el informe como "determinante" por razón de la "complejidad" y la "trascendencia" de la resolución del contrato y de la relevancia de éste en sí. A los efectos del juicio de legalidad de esa integración, la Sala de instancia no se basa en un criterio ilógico, lo que la concesionaria ahora recurrente no debiera cuestionar a la vista de la extensión y densidad de su demanda, de la misma sentencia, de la objetiva complejidad de cuestiones debatidas, de la emisión de otros informes, del material probatorio objeto de valoración, de la trascendencia de la materia -resolución de un contrato de construcción y explotación de un aeropuerto internacional- y de la complejidad y diversidad de actuaciones referidas a la resolución.

En cuanto a la infracción del plazo de emisión, según la demandante o era de un mes según artículo 10.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia , o era de diez días por su carácter de urgencia, en relación con el artículo 109.2 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (en adelante, RCAP). Sin embargo ninguna crítica se hace a la sentencia -objeto de este recurso- por la razón que da con base, implícitamente, en el artículo 63.2 .y 3 de la Ley 30/1992 : que no se trata de un término esencial, que en todo caso sería una irregularidad no invalidante sin que se le haya causado indefensión real o material.

El motivo Segundo de casación se basa en la vulneración del artículo 111.e) de la LCAP y de los artículos 1281 a 1285 y 1288 del Código Civil . Este es el motivo de casación central pues en él se ventila el enjuiciamiento de lo resuelto por sentencia en cuanto a la causa de resolución. Así la Administración aplica el artículo 111.e) LCAP referido a « la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, párrafo d) » y debe significarse que introdujo también la renuncia del contratista como causa de resolución lo que la sentencia excluyó, luego no es este punto ya litigioso salvo a los efectos del motivo Sexto tal y como se expondrá en su momento.

La tesis del Consorcio recurrente es que si bien había previsión de plazos para ejecutar la parte constructiva del contrato, no lo había para la "puesta en funcionamiento" del aeropuerto de forma que la consecuencia del retraso en ese aspecto no es otra que la reducción del plazo para el retorno de la inversión: si el plazo es la concesión es de cuarenta años contados desde la adjudicación (cf. artículo 263 de la LCAP ), el retraso implica pérdida de tiempo para recuperar esa inversión, lo que va en perjuicio del concesionario, y que no había plazo para esa "puesta en funcionamiento" lo deduce:

1. Del PCAP, cuya cláusula 6 sólo estaba referida al plazo de ejecución de obra; de las cláusulas 7 y 48.2 referidas a la duración de explotación: los cuarenta años del artículo 263 LCAP ya citado; de la cláusula 22.3 que habla de "fecha estimada de apertura al tráfico"; de la cláusula 45.15 que hacía depender esa puesta en funcionamiento de la autorización del Ministerio de Fomento y de la cláusula 50.1.1, que relaciona los incumplimientos graves y no se refiere al retraso en la puesta en funcionamiento.

2. De su oferta técnica en la que se hablaba de "comienzo teórico de la explotación".

3. De la LCAP, tanto del ya citado artículo 263 como del artículo 264 de la misma como, referido al contrato de concesión de obra pública y que debe prevalecer sobre el artículo 111.e) de la LCAP aplicado.

El planteamiento de la sentencia puede resumirse en los siguientes términos:

1. Ante todo se hace eco de la jurisprudencia según la cual no todo incumplimiento es causa de resolución, que debe evitarse la resolución, estar a lo más conveniente para el interés general y que sólo puede tener alcance resolutorio aquel incumplimiento que afecte a las obligaciones esenciales.

2. Expone así el régimen del contrato en cuestión en el que es causa de resolución el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales [ artículo 264.j) de la LCAP ] y que había plazo tanto para ejecutar las obras como para la puesta en funcionamiento se deduce de la oferta técnica del Consorcio adjudicatario, que apuntó el inicio de explotación el 1 de enero de 2010, a lo que se añade el Programa de Ejecución de las Obras.

3. En todo caso rechaza como cuestión de principio que el contrato no tuviese plazo para la fase de puesta en funcionamiento, previa a la explotación, pues es un elemento esencial ya que el contrato no era para una obra constructiva sino que tenía por finalidad explotar el aeropuerto: pues de lo contrario carecería de objeto, luego sería nulo.

4. Por otra parte en los Fundamentos de Derecho Undécimo a Decimotercero relaciona los retrasos, acepta que los retrasos constructivos no eran de gran entidad pero respecto de los aspectos referidos a la puesta en funcionamiento razona que se advierten en las instalaciones y servicios de navegación aérea y aeroportuarios; expone por qué entiende que son los retrasos imputables al concesionario, que asumió obligaciones de resultado, no de mera actividad.

5. Rechaza las objeciones del Concesionario relativas, por ejemplo, a las restricciones de tráfico por proximidad de San Javier, que conocía la Concesionaria al hacer oferta; además el posible cierre al tráfico civil de ese aeropuerto no se puede objetar como razón para no delimitar el espacio aéreo pues en su oferta dijo que se mantenía el aeropuerto de San Javier. Y en cuanto a los cambios normativos los relaciona y analiza, acepta que son sustanciales, expone las consecuencias en la normativa nacional y derivada de la Unión Europea sobre liberalización aérea, pero entiende que en el PCAP y en el PPT ya se preveía la necesaria adaptación a cambios normativos, máxime en una concesión de cuarenta años.

6. Añade, además, las obligaciones asumidas por su condición -que no rechazó- de gestor aeroportuario para prestar servicios de navegación aérea.

Debe significarse que la recurrente no ataca la sentencia impugnada por razón de los hechos que entiende probados referidos a los que la Sala de instancia considera que evidencian un incumplimiento; tampoco ataca lo que la sentencia razona a partir de hechos probados y que le llevan a concluir que los incumplimientos le son imputables: lo que se ventila en este motivo es la conformidad a derecho de calificar esos incumplimientos como esenciales, esto es, si puede considerarse que hubiera un plazo para la puesta en funcionamiento, que estuviese tipificado como causa de incumplimiento y que el concepto de "incumplimiento esencial" haya sido adecuadamente integrado por la sentencia impugnada.

Así las cosas se desestima este motivo de casación por las siguientes razones:

1. Tal y como se ha dicho ya, lo que se ventila es la bondad de la razón de decidir de la sentencia: que tratándose de un contrato para proyectar, construir y explotar un aeropuerto, si una vez ejecutada en su mayor parte la vertiente constructiva el retraso imputable al contratista para la puesta en funcionamiento de esa infraestructura aeroportuaria es causa de resolución, por afectar a la finalidad del contrato.

2. Que el Consejo Jurídico de la Región de Murcia dijese que con el nuevo marco normativo quedaba fuera huérfana de plazo la obligación de apertura de las instalaciones, aparte de que no le impide dictaminar favorablemente la resolución -luego no fue determinante en este punto-, sería en otro caso un aspecto en el que la Administración se habría separado de ese parecer y no se alega que la sentencia confirme un acto carente de la debida motivación.

3. Las cuestiones relativas a que la resolución sea la "ultima ratio" o que los incumplimientos sean parciales son más bien cuestiones de los siguientes motivos de casación o cuestiones que se integran en el conjunto del razonamiento.

4. En cuanto a que el incumplimiento es esencial porque afecta al objeto del contrato, no puede calificarse tal criterio como patológico, pues no es arbitrario, ilógico o absurdo considerar que si se adjudica un contrato para construir y explotar un aeropuerto se incumple en su objeto si no se pone en servicio.

5. En cuanto a las concretas infracciones en que se basa este motivo no las hay de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil pues la cuestión no es que en el PCAP no se previese una fecha concreta de puesta en funcionamiento, de inicio de actividad aérea y aeroportuaria, sino que se está ante una concatenación de obligaciones contractuales y esas actividades no ejecutadas estaban supeditadas, por supuesto, a la finalización de actividad constructiva pero en especial a la ejecución de todo lo relativo a la actividad aérea y a las condiciones para operar vuelos.

6. Tampoco se advierte la infracción de los artículos 1283 a 1285 del Código Civil pues la sentencia no ha hecho una interpretación del contrato y del PCAP que lleve a comprender cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar; y si se admite que pudiera interpretarse en diversos sentido lo estipulado, la sentencia ha interpretado lo pactado conforme al sentido más adecuado para que produzca efecto, esto es, para que se cumpla la finalidad del contrato ( artículo 1284). Por tanto, la interpretación que hace la sentencia de las cláusulas del PCAP y de la LCAP se sujeta a la interpretación del conjunto de todas ellas (artículo 1285).

7. En cuanto a la infracción del artículo 1288 del Código Civil , tal alegato no merece especial comentario pues si bien prevé que « la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad », la cuestión es que no hay oscuridad objetiva atribuible a la Administración contratista, máxime con un PCAP aceptado por la recurrente.

Cuestión aparte es que la recurrente atribuya a la sentencia silencio sobre las causa de resolución, o que no menciona el artículo 111 LCAP . Pues bien, si respecto de tal silencio lo que plantea es un caso de incongruencia omisiva, debería haberlo hecho valer como un supuesto de ausencia o déficit de motivación al amparo del 88.1.c) de la LJCA; ahora bien, formalismos al margen, si lo que plantea no es un silencio formal sino sustancial, esto es, confirma un acto en el que se ha omitido expresar la causa de resolución tipificada en el artículo 264.j) de la LCAP referido al contrato de concesión de obras públicas y que prevé el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales como causa de resolución, y en su lugar la Administración aplica el artículo 111.e) que no prevé tal incumplimiento, tal motivo también se desestima por lo siguiente:

1. La concurrencia de la causa de resolución -incumplimiento de obligaciones esenciales- se deduce de la sentencia pues se parte de los hechos que declara probados y de la obviedad de que el contrato se rige, ante todo, por los términos del propio contrato y es el contrato el que da entrada al régimen de fuentes.

2. Así la cláusula Tercera reenvía al artículo 7.2 de la LCAP conforme al cual se regirá "preferentemente" por las reglas generales de la ley -luego por el artículo 111 de la LCAP - más por las reglas específicas, lo que da entrada en la relación contractual al artículo 264 de la LCAP .

3. A su vez la cláusula Duodécima del contrato preveía como causas de extinción las del artículo 264 de la LCAP -luego la prevista en la letra j)- y así la sentencia razona que se incumplió una tan esencial como es la que afecta al objeto del contrato, a lo que se añade "en particular" las de la cláusula 50.1.1 del PCAP referidas a incumplimientos "muy graves".

En el motivo Tercero de casación se invoca la infracción del artículo 1124 del Código Civil en relación con los artículos 242 y 248 de la LCAP , en cuanto que la Administración había incumplido sus obligaciones. Pese a que el artículo 1124 regula la facultad de entender resueltos los contratos bilaterales en caso del incumplimiento por la otra parte, la recurrente no alega que estuviese facultada para resolver su contrato por haber incumplido la Administración su obligación de mantener el equilibrio financiero y que hubiera interesado esa resolución, sino que la causa del incumplimiento que se le atribuye está en los incumplimientos de la Administración, en concreto había pedido aplazamientos al amparo del artículo 239 de la LCAP por razón de los cambios normativos y los retrasos en obtener permisos y autorizaciones. Pues bien -añade- al tiempo que incoa el procedimiento de resolución la Administración le denegó su solicitud de mantenimiento del equilibrio contractual, lo que tiene recurrido ante la Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo 230/2013.

Tal alegato lo rechazó la sentencia porque no procedía pronunciarse sobre esa ruptura del equilibrio como causa justificativa de los retrasos pues lo planteado -la quiebra o no del equilibrio financiero y la procedencia de su restablecimiento- era objeto de otro recurso, pero aun así lo aborda y expone las razones de su improcedencia ya por razón de fondo. De esta manera este motivo de casación se basa en que la Sala de instancia no debió soslayar pronunciarse sobre tal cuestión, luego debió estimar que no era procedente incoar un expediente de resolución cuando esa otra cuestión estaba pendiente. Así planteado este motivo se desestima por lo siguiente:

1. Ante todo porque la sentencia de instancia sí que se adentra en la cuestión sustantiva y con base en razonamientos "a más" la resuelve a partir del párrafo tercero del Fundamento de Derecho Decimocuarto -« No obstante, y a efectos meramente de dar respuesta a la alegación de la parte »- y pasa seguidamente a pronunciarse sobre la cuestión, sin que las razones que expone se cuestionen en este motivo. En todo caso esas razones están basadas en la valoración de la prueba, lo que no se ataca aun dentro de los márgenes admisibles en casación.

2. Como se ha dicho la recurrente construye este motivo de forma ciertamente confusa, quedándose en la negativa inicial de la sentencia a enjuiciar lo que es objeto de otro recurso contencioso-administrativo, cuyas vicisitudes, por cierto, se desconocen, en cuyo caso cabría deducir que lo denunciado sería una infracción procesal, en concreto la del artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

3. Ahora bien, si lo que plantea es una infracción procedimental administrativa -no procede incoar un procedimiento de resolución cuando está pendiente de la impugnación sobre la negativa a mantener el equilibrio financiero- poca relación cabe advertir entre ese planteamiento y los preceptos que invoca como infringidos por la sentencia.

En el motivo Cuarto se invoca la infracción de los artículos 112 y 264 de la LCAP y de los artículos 1281 , 1285 y 1288 del Código Civil por cuanto el interés público no demandaba la resolución del contrato. Con base en la jurisprudencia que cita, razona la recurrente que la resolución es una medida excepcional y no basta un mero incumplimiento, por lo que la decisión de resolver no es libérrima ni puede incurrir en arbitrariedad. Sostiene así que la decisión impugnada no es proporcional y en lo que hace a la sentencia que la confirma sostiene la contradicción en la que incurre en los Fundamentos de Derecho Décimo y Decimoquinto desde el punto de vista de la concurrencia de una razón de interés público que justifique la decisión de resolver.

También se desestima este motivo y ya de entrada se rechazan las infracciones que invoca del Código Civil pues nada razona al respecto; además si invoca que la sentencia incurre en razonamientos incongruentes por contradictorios, más bien debería haberlo hecho valer al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA por incongruencia interna. En todo caso y para no basar esta desestimación en una razón puramente formal, cabe decir lo siguiente:

1. No es en puridad lo determinante para este motivo Cuarto la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre la pertinencia de resolver un contrato, no en cuanto a la concurrencia de una causa, sino cómo una vez constatada la causa de resolución que la Administración haya anudado a la misma la decisión de resolver el contrato.

2. El objeto de este recurso es la sentencia, y ya se ha visto cuál es su ratio decidendi respecto de la causa de resolución en cuanto a la integración del concepto "incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales", lo que entiende justificado y así lo expone de forma razonada y con base en motivos objetivos. Y en este punto se ha desestimado el motivo Segundo de casación.

3. Es aquí cuando cobra sentido lo que razona la recurrente acerca de la contradicción que advierte entre en los Fundamentos de Derecho Décimo y Decimoquinto. En efecto, el Décimo lo dedica la sentencia a rechazar que concurra como causa de resolución la renuncia unilateral del concesionario, rechazo que, dicho sea de paso, debería haber tenido su reflejo en el Fallo. Pues bien, para tal rechazo valora una serie de hechos posteriores al acto impugnado y que le da pie a la recurrente a tildar de errática la actitud de la Administración.

4. Así tras dictarse el acto impugnado -y siempre desde la perspectiva de rechazar que hubiere voluntad de la concesionaria de renunciar al contrato- la sentencia repasa una serie de hechos acaecidos y actos dictados durante 2014 de los que se deduce que la Concesionaria planteó y la Administración aceptó, que intentase la puesta en funcionamiento del aeropuerto en un plazo no más allá de septiembre de 2014. De esto se deduciría que, de haber tenido éxito, se habría dejado sin efecto el acto impugnado, todo lo cual pasaba por la obtención por la concesionaria de un préstamo participativo otorgado por la Administración cuya pertinencia se consultó a la Comisión Europea.

5. Pues bien, desde esa premisa es como se entiende el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la sentencia impugnada en el que la Sala de instancia, tras confirmar la concurrencia de una causa de resolución, manifiesta que « no corresponde a esta Sala sino a la Administración valorar cómo se sirve mejor al interés público, pero dada la complejidad de la situación y la retirada de la comunicación del préstamo participativo ante las autoridades europeas, hemos de concluir que las decisiones que la Comunidad Autónoma adopte en el futuro en relación con el aeropuerto pertenecen más bien a un ámbito político que jurídico. Centrándonos en éste se acredita el incumplimiento de una obligación esencial del contrato como es la puesta en funcionamiento del aeropuerto ello pese a todas las actuaciones realizadas por la Administración concedente para que su apertura se hiciera posible. En consecuencia, la resolución del contrato de concesión es conforme a derecho ».

6. En consecuencia, de esos hechos se deduce que pese a resolver el contrato, la Administración estaba dispuesta a que la Concesionaria intentase la puesta en funcionamiento del aeropuerto, luego si al final no se logró queda en evidencia que la resolución del contrato -más bien, ejecutar tal decisión- fue esa última ratio , de ahí que la Sala de instancia considere que no le corresponde juzgar una decisión basada en criterios de oportunidad y referida a ejecutar la de decisión de resolver el contrato y que estaba dispuesta a dejar sin efecto, razón ésta de la sentencia que, en puridad, no se ataca en este motivo.

El motivo Quinto se basa en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , los artículos 3.2 , 1103 y 1154 del Código Civil y de los artículos 7.1 y 2 , 113.4 y sobre todo del artículo 266.4, todos de la LCAP , más la jurisprudencia que invoca por haberse acordado la incautación de la garantía definitiva constituida. Según la recurrente tal medida procede si se acredita una causa de incumplimiento, sin que pueda aplicarse a modo de responsabilidad objetiva y en su caso sólo hubo un incumplimiento parcial, habiéndose concluido la parte constructiva del contrato. Alega además la contradicción entre los Fundamentos de Derecho Decimosegundo y Decimocuarto en relación con el Decimosexto pues la causa del retraso determinante de la resolución fueron los cambios normativos relacionados con la navegación aérea, lo que le llevó a tener que realizar una serie de gestiones y actuaciones no previstas al tiempo de adjudicación.

Tal motivo se desestima y al margen del difícil encaje de los preceptos que el Código Civil que invoca y que no merecen especial consideración, la sentencia objeto de este recurso se basa en la correcta aplicación al caso del artículo 266.4 de la LCAP según el cual « cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada ». Pues bien basta señalar lo siguiente:

1. Una vez desestimado el motivo Segundo de casación y confirmada la sentencia que, a su vez, confirma la concurrencia de la causa de resolución apreciada y que tal incumplimiento afectaba a una obligación esencial del contrato -ejecutar su objeto- poco cabe ya añadir sino aplicar las consecuencias antes expuestas.

2. Por otra parte no es invocable el artículo 24.2 de la Constitución debido a la ausencia de carácter sancionador de la incautación, siendo cosa distinta que sea una medida -como todo el acto impugnado- de gravamen y en particular implique la ejecución de una cláusula penal o una penalidad; y como no se ha ejercitado una potestad sancionadora, es lo que explica que la sentencia no se plantee un supuesto de responsabilidad objetiva.

3. Y respecto de la contradicción que se denuncia en la sentencia, sin perjuicio de la inidoneidad de invocarlo al margen del artículo 88.1.c) de la LJCA , basta estar a la misma para deducir que la Sala de instancia parte de lo ya visto a propósito del motivo de casación Segundo y como cuestión de hecho, que tiene por probado que las causas que llevan a la resolución son imputables al concesionario.

Finalmente y como último motivo de casación invoca la infracción de los artículos 3.1 , 31 , 38 , 37 , 53.1 , 78 , 80 , 84 y 89 de la Ley 30/1992 ; los artículos 9.3 , 24 y 105.c) de la Constitución , los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, más la jurisprudencia que estima pertinente pues las infracciones procedimentales que alegó en la instancia le han causado indefensión al haberse omitido trámites esenciales. A estos efectos debe partirse de lo siguiente:

1. Que la sentencia declara probado que tras notificársele la orden incoando expediente se le dio acceso al expediente con entrega de documentos relevantes: el informe de la Dirección de Proyecto de 20 de mayo de 2013 y los informes de la Dirección de Explotación de 19 de abril y 15 de mayo de 2013, con base en los cuales pudo hacer sus alegaciones de 4 de junio de 2013.

2. La recurrente construye ahora este motivo de casación con base en que no se le dio trámite de audiencia respecto de la nueva causa de resolución que apreció la Orden impugnada y no se le entregaron otros documentos posteriores a sus alegaciones. Se refiere así a tres informes jurídicos, uno de la Secretaría General de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 1 de julio de 2013, con base al cual se redactó la primera propuesta de resolución de 5 de julio de 2013; otro ya preceptivo de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de 16 de julio de 2013, con base al cual se redactó la segunda propuesta de resolución de 18 de julio de 2013 y el dictamen preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia de 29 de agosto de 2913 y que dio lugar a la tercera y definitiva propuesta de resolución de 7 de septiembre de 2013.

3. Finalmente alega que la Administración le denegó la práctica de las pruebas que solicitó en su escrito de alegaciones.

Respecto de que no se le dio la oportunidad de alegar respecto de la nueva causa de resolución aplicada y referida a su renuncia unilateral debe decirse, ante todo, que tal causa fue dictaminada favorablemente por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia y a instancia suya se le dio traslado de tal dictamen antes de dictarse la Orden recurrida, luego pudo presentar alegaciones; ya añádase que la sentencia, como se ha dicho, si bien no anula formalmente la Orden impugnada en ese punto, a tal motivo de resolución le dedica todo el Fundamento de Derecho Décimo para excluir que concurriese. Por tanto, con independencia de que hubiera podido alegar, carecería en todo caso de efecto útil revocar la sentencia para que alegase sobre tal cuestión litigiosa cuando la sentencia ya ha entrado en el fondo y ha rechazado que haya renuncia unilateral como causa de resolución. Y respecto de la consideración del trámite de alegaciones como un todo -cuya ausencia implicaría la omisión de un trámite esencial- ni siquiera se invoca que la sentencia confirme un acto dictado incurriendo en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

En cuanto a que no se le dio traslado de los documentos relacionados en el punto 2º del anterior Fundamento de Derecho Vigésimo Segundo, hay que indicar lo siguiente:

1. Los informes ahí relacionados van seguidos de diversas propuestas de resolución, y a propósito de lo que ahora se denuncia hay que destacar que no se ataca la sentencia porque en ella nada se resuelve sobre tal cuestión, no alega que incurra en una posible incongruencia omisiva respecto de un alegato en sí relevante.

2. Se trata de informes sucesivos, seguidos de propuestas sucesivas. Pues bien, una vez que se le dio traslado del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia ha conocido los dos informes y las dos propuestas previas, pues a ellas se refiere expresamente ese dictamen. Añádase que una vez evacuado ese dictamen preceptivo, en puridad no queda otro trámite sino dictar la resolución, luego sí ha mediado una propuesta del consejero al Consejo de Gobierno luego se trata de interna corporis acta , como señala la Administración, sin que se deduzca ni de la LCAP ni del artículo 84.1 de la Ley 30/1992 que fuere preceptivo darle traslado.

Finalmente, en lo que hace a la denegación de la práctica de las pruebas que interesó en sus alegaciones, se confirma en este punto la sentencia pues si bien es cierto que las razones de la negativa se le dan en la misma Orden impugnada, no ataca el razonamiento de la sentencia:« en todo caso, las propuestas por la concesionaria fueron todas documentales, procediendo algunos documentos de la propia concesionaria (p.e. "todos los escritos presentados por la Sociedad Concesionaria en relación con el Contrato de Concesión con la Solicitud de Restablecimiento...") y teniendo muy probablemente copia o conocimiento de los restantes (p.e. "los escritos y documentos preparados por los órganos dependientes de la CARM y presentados en la tramitación del procedimiento que concluyó en la autorización del aval otorgado por la CARM el 24 de junio de 2010") ».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 6000 de euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD CONCESIONARIA AEROPUERTO DE MURCIA, S.A. contra la sentencia de 2 de octubre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso-administrativo 601/2013 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.