ATS, 23 de Abril de 2018

Con fecha 14 de febrero de 2018, se dictó sentencia en este rollo casacional desestimando el recurso interpuesto por Sixto y María Luisa contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por un delito de tenencia y expedición de moneda falsa y una falta de estafa.

Con fecha 16 de marzo de 2018 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Sr. D. Rafael Palma Crespo, en nombre y representación de Sixto y María Luisa promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de conformidad con el art. 241.1 LOPJ .

En cumplimiento de la diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2018 pasaron los autos al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Por providencia de 23 de marzo de 2018 se confirió traslado al Ministerio Fiscal que emitió el siguiente informe:

Que se OPONE a la solicitud de nulidad en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA. - Se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , y en concreto, al principio de igualdad ante la ley. Solicitándose la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDA. - En el presente caso, señala el solicitante que la Sentencia n° 77/2018 , cuya nulidad se solicita, infringe el principio de igualdad ante la ley, al ratificar la aplicación del párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal , y no aplicar el párrafo tercero de dicho artículo, como en otras Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que cita, se ha aplicado a casos similares al presente. Por lo que considera que sus representados han tenido un trato diferente a otros en los que concurría identidad de razón.

TERCERA. - El incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo, previsto en el artículo 241.1 de la L.O.P.J ., en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la LO 6/2007 , se puede promover en virtud de cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 de la Constitución ( Arts. 14 a 29 CE y objeción de conciencia del 30), a fin de posibilitar que los Tribunales ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, puedan corregir tales lesiones constitucionales cuando éstas no hayan podido ser alegadas mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios o extraordinarios.

Ahora bien, el incidente de nulidad de actuaciones presenta un ámbito reducido a los casos en los que el defecto procesal generador de indefensión es advertido después de la resolución firme y a aquellos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia resolución, y ésta no es susceptible de recurso. En consecuencia, no es el cauce adecuado para reproducir los argumentos que se hicieron valer en el propio recurso de casación y que no resultaron acogidos en la resolución cuya nulidad se solicita.

El Tribunal Supremo, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Constitucional, sobre el alcance y límites del incidente de nulidad de actuaciones ha declarado ( ATS de 15/09/2015, recurso núm. 10546/2014 o ATS 24/11/2015, recurso núm. 10062/2014 ) que la nulidad no puede convertirse en un planteamiento de cuestiones ya planteadas con argumentos y contra argumentos. No estamos ante un recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y respondidas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para exponer nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia dictada.

CUARTA.- En el presente caso, se reproducen por el solicitante de la nulidad cuestiones ya planteadas en el recurso de casación, y todas ellas han sido abordadas y rebatidas de forma motivada en la Sentencia dictada en el recurso de casación cuya nulidad se reclama, sin que el incidente instado faculte un nuevo planteamiento de las mismas.

Por todo lo expuesto, y dado que el incidente no es un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas, el Fiscal SE OPONE a la admisión a trámite del incidente de nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuestión ya debatida en el recurso de casación a la que se dio oportuna respuesta, quedando por ello, fuera del ámbito del incidente de nulidad

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Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción derivada de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) la representación procesal de Sixto y María Luisa .

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto:

No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales:

la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico

.

Están cubiertos los requisitos externos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido:

1. La petición, efectuada por escrito, está presentada en plazo.

2. La promueven quienes ostentan la condición de parte en el procedimiento.

3. Reclaman frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales; en concreto, el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ).

5. Aunque es inevitable que en alguna medida se prolongue el debate llevado a cabo, se reabre en una vertiente o con un aspecto novedoso: la protesta se basa en que esta Sala habría vulnerado el principio de igualdad al apartarse de anteriores precedentes propios. Lo que antes se planteaba en casación como un problema de ajustamiento a la doctrina legal; ahora se presenta como una cuestión de igualdad en la aplicación de la ley, igualdad que en el ámbito jurisdiccional, en efecto, solo puede alegarse cuando se trata de resoluciones dimanantes de un mismo Tribunal. No era, así pues, antes dable argumentar antes desde esa óptica. Se hace necesario por ello acudir al incidente para encarar un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional en el que quiera hacerse valer tal supuesta infracción constitucional, de no atenderse la petición por esta Sala lo que ya anunciamos: la nulidad va a ser rechazada.

De manera previa, aunque con deficiente formato, se reclama que el incidente sea resuelto por una Sala compuesta por Magistrados diferentes por carecer de imparcialidad los que dictaron la sentencia al haberse pronunciado ya.

Esa petición viene a ser una recusación camuflada . La recusación formal exigiría una formulación expresa para ser tramitada con arreglo a lo previsto en la ley ( art. 223 LOPJ ). No podemos tener por promovido incidente de recusación, aunque contestaremos a esa cuestión previa.

No podemos hacerlo más que rechazando esa solicitud que, desde luego, no es novedosa ni original. Aparece con relativa frecuencia en incidentes de nulidad en tanto que de forma expresa la ley encomienda su resolución al mismo Tribunal que dictó la sentencia o auto firme. El art. 241.2 LOPJ habla del mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución cuya nulidad se impetra.

Hablar en esos casos de falta de imparcialidad objetiva, supone mezclar lo que es un problema de competencia funcional, con cuestiones de imparcialidad. Lo explicamos en fundamentos ulteriores tomando prestados argumentos de otras resoluciones.

Muy completo al respecto es el ATS (Sala 61 LOPJ) de 17 de junio de 2015. Resuelve justamente una recusación formulada contra los magistrados llamados a resolver un incidente de nulidad, los mismos que habían dictado la resolución. Se alegaba la causa del art. 219.10ª LOPJ (" tener interés directo o indirecto en el pleito o causa" ), así como la nº 11 del mismo precepto ("h aber resuelto el pleito o causa en anterior instancia").

La Sala del art. 61 LOPJ de este Tribunal desestimó la recusación con argumentos que en parte se van a reproducir.

El incidente de nulidad de actuaciones del art 241 LOPJ no es ni un recurso ni una nueva instancia, sino una excepción al principio de intangibilidad del fallo de las sentencias, que permite que el propio órgano que ha dictado una sentencia firme, con su misma composición, reconsidere la decisión a la vista de la alegación de violación de derechos fundamentales que antes no pudieron ser invocados. Ni es una instancia distinta, ni existe interés que despierte suspicacias en el Tribunal proveniente de cuestiones ajenas a su propia intervención en el procedimiento.

Expone el citado ATS:

"La doctrina de las distintas Salas de este Supremo sigue, como esta Sala ( artículo 10.2 CE ), dicha doctrina (está refiriéndose a la jurisprudencia del TEDH) y destaca además en forma reciente la conveniencia de contemplar dogmáticamente algunos de los conflictos considerados también como propios del ámbito de la imparcialidad objetiva, como un problema de incompatibilidad funcional,que despliega sus efectos con independencia de la capacidad del Juez para mantener su rectitud de juicio. Y ello porque su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su habilidad para lograr la equidistancia y para impedir que su condición de tercero quede adulterada.[Vid, por todos, Autos del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 4 de diciembre de 2011 (Rec. 20716/200 ) y de 11 de abril de 2013 (Casación 1675/2012 ) Sentencias de la misma Sala 154/2012, de 29 de febrero de 2012 y 19/2013, de 9 de enero de 2013 ].

La Sala se ha pronunciado anteriormente sobre la inaplicación de esta causa de recusación a los supuestos en que se cuestiona la posición del juez respecto del objeto del proceso. Así los AATS, Sala del artículo 61 LOPJ , de 17 de abril de 2008 (Rec 2/2007) y 25 de febrero de 2015 (Rc 1/2015)señalan que «el interés directo o indirecto en la causa será siempre el personal y no el de índole profesional».

Como hemos dicho, por todos, en el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 2011 (Rc. 22/2011 ) entre las causas tradicionalmente denominadas de carácter subjetivo se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ.

La 10ª causa de recusación del artículo 219 LOPJ permite que la parte controle la necesaria imparcialidad subjetiva del juez, imparcialidad que, en palabras del Tribunal Constitucional, « es la que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas» (SSTC 133/2014, de 22 de julio , FJ 3, 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ó 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4) con amplia cita de resoluciones del TEDH .

Las dudas de imparcialidad invocadas por el promotor de la recusación, que se apoyan en la posición que los magistrados recusados tienen respecto de la sentencia dictada y la capacidad para resolver sin merma de imparcialidad un eventual incidente excepcional de nulidad de actuaciones, no son de índole personal o subjetivas sino de índole estrictamente profesional u objetivas, por lo que no pueden integrar el interés directo o indirecto en el que habría de apoyarse la apreciación de esta causa de recusación.

Y en cuanto a la recusación basada en haber resuelto en otra instancia dirá el citado Auto:

Sobre el alcance de la imparcialidad objetiva que nos ocupa ha señalado el Tribunal Constitucional que « se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso». Y añade que para determinar cuándo pueden considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial es necesario comprobar en cada caso concreto si la intervención previa del órgano judicial le hizo adoptar una decisión «valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo». A esos efectos, ha afirmado que son causas significativas de esa posible inclinación previa objetiva« no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior» ( SSTC 133/2014, de 22 de julio, FJ 3 ; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4 ; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; o 45/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

No considera la Sala que esa sea la posición en la que se encuentra un Tribunal que ha de resolver un incidente excepcional de nulidad de actuaciones. La resolución del incidente no exige ni permite abordar cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a las ya analizadas en la sentencia . Conforme a lo bien razonado por el Ministerio Fiscal en su informe, este incidente no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que es un mero « remedio» al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución.

Aunque el objeto de estudio del incidente sea la sentencia, no lo es en cuanto al fondo del asunto resuelto en ella, sino sólo cuando resulte útil en cuanto al posible incumplimiento de sus requisitos intrínsecos que haya podido generar una vulneración de derechos fundamentales.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones queda delimitado en la modificación operada por la disposición final 1ª de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, (Vid ., al respecto, STEDH de 20 de enero de 2015 asunto Arribas Antón contra España ) como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria, constituyéndose en el cauce natural para su remedio (STS, Sala artículo 61 LOPJ , 9 de marzo de 2012, error judicial A61/11/2011). Pero su materia exclusiva y excluyente ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal. Tal incidente, en la regulación emanada de la reforma de 2007, sólo es idóneo para acoger denuncia de violaciones de derechos fundamentales en congruencia con la filosofía que inspiró la modificación (poner en manos de la jurisdicción ordinaria una herramienta para solventar-en forma acelerada y con inmediación- antes de acudir al amparo constitucional, eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad). Conforme a la jurisprudencia constitucional, su objeto está constituido por la posible lesión del derecho fundamental atribuible ex novo a la sentencia o resolución que cierra el proceso, sin que quepa en dicho incidente el replanteamiento integral del fondo del asunto para que el tribunal sentenciador reconsidere su decisión [Conf., por todas, STC 216/213, de 19 de diciembre (FJ 2)]. No existe riesgo para la imparcialidad objetiva ni tampoco, con el enfoque metodológico antes apuntado, incompatibilidad funcional alguna para que conozca de él el mismo órgano que dictó la sentencia (Cfr, mutatis mutandis, Warszicka v. Poland § 40).

En el ATS, (Sala artículo 61 LOPJ ), de 27 de noviembre de 2013 podemos leer:

«[...] Lo que la parte mantiene es que las personas que integran ese órgano pierden la imparcialidad, porque ya han decidido sobre el asunto y entonces, al atribuir a ese órgano la competencia sobre la anulación, se está produciendo, dentro de la propia ley, una vulneración de la exigencia de imparcialidad que, en la medida en que no pueda corregirse con una interpretación extensiva de las causas décima y undécima del artículo 219 de la Ley, produce un resultado contrario al artículo 24 de la Constitución y a los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la protección de los de Derechos Humanos .

Esta conclusión no puede compartirse, ni tampoco el razonamiento que conduce a ella. El órgano judicial que conoce sobre una controversia no pierde su imparcialidad por el hecho de que haya de pronunciarse por vía de recurso o remedio procesal contra una decisión previamente adoptada en el proceso. Si así fuera, todos los recursos no devolutivos vulnerarían la garantía de imparcialidad y serían inútiles. Tampoco es cierto que contra todas las decisiones adoptadas en esos recursos sea posible un recurso devolutivo. Pero es que además el incidente de nulidad de actuaciones que regula el artículo 241 de la LOPJ no está proponiendo al órgano judicial competente para resolverlo la misma cuestión sobre la que éste ya se ha pronunciado ante una denuncia previa, porque el número 1 del artículo 241 de la LOPJ exige que se trate de la vulneración de un derecho fundamental que no haya podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso. Por otra parte, el incidente de nulidad de actuaciones se califica en el preámbulo de la Ley Orgánica 6/2007 como un medio de tutela "previo al amparo", por lo que frente a lo que se decida en él está abierta la vía de este recurso y, si esa vía se considera por la parte limitada, es claro que esa hipotética limitación correspondería a la regulación que del recurso de amparo realiza la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero no puede reprocharse al artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En realidad, la tacha de parcialidad que se formula responde solo a una prevención injustificada de la parte sobre una supuesta predisposición de los jueces a persistir en sus errores en lugar de enmendarlos cuando se les da ocasión para ello. Pero se trata de una mera opinión personal que, desde luego, no ha sido aceptada por nuestro ordenamiento, como muestra el caso de los recursos no devolutivos y del incidente de nulidad de actuaciones. Así lo ha señalado la STC 108/2013 cuando, respecto a una reclamación en la que se alegaba que la petición de nulidad de actuaciones debió ser resuelta por magistrados de la Sala distintos de los que dictaron el auto cuya nulidad se pretendía, al estar éstos condicionados por su conocimiento anterior del caso, señala el Tribunal Constitucional que esa pretensión es contraria a la regulación positiva del incidente de nulidad de actuaciones y añade, descartado que el mismo órgano que dictó la resolución no pueda conocer de la petición de su nulidad, que si se incurriera en alguna de las causas de recusación deberían haberse invocado éstas por el cauce procesal adecuado. No hay, por tanto, por exigencias de constitucionalidad, exclusión del órgano judicial que dictó la resolución que se pretende anular de la competencia para decidir sobre su anulación. La solución que se apunta en la recusación -designación para conocer el incidente de magistrados distintos de los que dictaron la resolución que se pretende anular- presenta además graves problemas de viabilidad en los casos de órganos judiciales unipersonales o colegiados con dotación insuficiente para el cambio.

Cuarto.- Debemos examinar ahora las causas de recusación alegadas, que son la décima y la undécima del artículo 219 de la LOPJ . [...].

Respecto a la causa décima -interés directo o indirecto en el pleito o causa-, es claro que no hay interés directo, porque los magistrados recusados no son parte ni se ha acreditado que tengan conexión personal alguna con el objeto del proceso que pudiera justificar su intervención en el mismo. Por eso la argumentación de la parte se centra en el interés indirecto. Pero éste tiene que ser extraprocesal y el pretendido interés que se invoca es claramente un interés que, de existir, habría surgido dentro del proceso, pues lo que se afirma es que los magistrados han perdido la imparcialidad objetiva por la razón de que forman parte del mismo órgano judicial que ha resuelto previamente sobre la cuestión al dictar la sentencia cuya anulación se pretende y ello en atención a que "probablemente por la propia condición del ser humano el juez no cambia de criterio una vez fallado el asunto"; tesis que, aparte de fundarse en un dato surgido dentro del proceso, no puede compartirse porque, como ya se ha dicho, se funda en una mera especulación sobre una supuesta disposición del ánimo de los jueces a mantener invariable una decisión ya adoptada cuando se trata solo del legítimo cumplimiento de una función pública a través de un medio previsto por la ley que permite, en su caso, corregir un eventual error de enjuiciamiento al órgano que está ya conociendo de un asunto.

Tampoco concurre la causa undécima del artículo 219 de la LOPJ que se refiere a la garantía de la imparcialidad objetiva a través de la exclusión de quienes han fallado el pleito o causa en anterior instancia. El rechazo de esta causa se impone porque no estamos aquí ante "una nueva instancia", pues el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso devolutivo contra la resolución que se pretende anular, sino, como ha señalado la doctrina científica, un remedio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada que se ha configurado además como vía previa al amparo constitucional".

En la jurisprudencia de esta Sala pueden servir de botón de muestra la STS 703/2016, de 14 de septiembre , o el ATS de 4 de octubre de 2011 (causa especial 20716/2009). Explica este último cómo, estando arraigada la terminología que distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva, probablemente sea necesario extraer, al menos conceptualmente, de esos parámetros de decisión los casos enmarcables en lo que con un sector doctrinal podríamos denominar incompatibilidad funcional .

No hay falta de imparcialidad propiamente cuando la misma quiere extraerse de una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. En esos supuestos lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. La queja promovida encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional.

La STS 203/2016 acoge esos argumentos:

«En nuestro sistema de enjuiciamiento -argumentan algunos precedentes de esta Sala- el Juez que ha asumido funciones instructoras no puede luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE ) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No tanto porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención despliega, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su capacidad para lograr la equidistancia e impedir que su condición de tercero quede adulterada. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad stricto sensu . De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviese llamado a conocer del recurso de apelación, no es ya tanto que quebrara su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y luego se integra en el acto de enjuiciamiento o el juez que dicta una resolución que debe revisar posteriormente por vía de recurso ( STC 108/2013 ), por más habilidad que desplieguen para mantener su rectitud de juicio desdibujarían la existencia de las diferentes fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo .

En ocasiones, sin embargo, es la propia legislación la que proclama una compatibilidad funcional llamando al mismo órgano a revisar sus decisiones anteriores (recursos no devolutivos; incidente de nulidad). No pueda verse en esas previsiones legales una conculcación del derecho al juez imparcial. Antes al revés: la resolución por un tribunal de composición distinta es la que podría resultar lesiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 152/2015, de 6 de julio ).

El TC tuvo ocasión hace más de dos décadas de ratificar la legitimidad constitucional de esa solución legislativa. La STC 157/1993, de 6 de mayo rechazaba una cuestión de constitucionalidad basada justamente en ese punto: la inexistencia de una causa de abstención/recusación que contemplase esa situación (repetición de enjuiciamiento por anulación del inicial pronunciamiento. Leemos en tal resolución del Pleno del TC:

1. La cuestión se promueve sobre el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J ., en adelante), de conformidad con el cual son causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez, entre otras, las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". El órgano a quo no formula, sin embargo, tacha alguna frente al enunciado positivo de esta regla legal. Su duda sobre la constitucionalidad de la norma deriva de que ésta omite, como motivo de abstención o recusación, el que el Juez haya resuelto la causa en la instancia mediante Sentencia luego anulada en apelación por haberse incurrido en vicios de procedimiento; supuesto en el cual, el art. 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim ., en adelante), aplicado en el caso de autos, dispone la anulación de la Sentencia y la reposición del procedimiento "al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta". El Juez de lo Penal de Alicante viene a estimar, en suma, que tal nueva intervención de quien, como él, ya resolvió la causa en cuanto al fondo resulta inconciliable con el derecho a ser juzgado por Juez o Tribunal imparcial, derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

   Al precepto cuestionado se le reprocha, pues, una imprevisión o defecto que, en la interpretación de la norma efectuada por la Audiencia Provincial, impide al Juez proponente de la cuestión abstenerse, no obstante haber resuelto la causa en la instancia; censura ésta que, cualquiera que sea su razón jurídica, no resulta de planteamiento inviable en un procedimiento como el presente, si el Juez a quo considera -como así lo estima en este caso- que el carácter "incompleto" de cierto enunciado legal le impone una actuación -la de entrar, de nuevo, a resolver la causa- que resultaría, en sí misma, contraria a la Constitución.

2. Se promueve la cuestión, según queda dicho, porque el Juez considera se halla sujeto a un enunciado legal ( art. 219.10 L.O.P.J .) que le impide abstenerse de volver a conocer la causa. Es cierto que el propio Juez llegó en su momento a formular tal abstención -como en los antecedentes se ha expuesto- a través de un entendimiento extensivo o analógico de lo dispuesto en aquel precepto legal, pero la abstención misma y su fundamento interpretativo fueron desautorizados entonces por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de modo que es esta última interpretación del Tribunal Superior la que fija, a los solos efectos de la promoción de la cuestión, el alcance de lo establecido en la regla legal. Tal interpretación viene a afirmar, de modo implícito, el carácter taxativo y cerrado de los supuestos de abstención y recusación del repetido art. 219.10 y se constituye así en presupuesto, aunque no en objeto, de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

   En lo que sigue hemos de determinar, por consiguiente, si la disposición cuestionada resulta o no conforme a la Constitución en la medida en que no prevé como causa de abstención o de recusación el supuesto de que el mismo Juez que decidió ya la causa fuera llamado, de nuevo, a resolver por haberse anulado su sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados. Las consideraciones que a continuación se exponen quedan en todo caso ceñidas -como el carácter concreto de nuestro control aquí requiere- al supuesto de retroacción contemplado en el art. 796.2 L.E.Crim ., antes aludido, cuyo contenido es el siguiente: "Cuando la Sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

   2. En el Auto mediante el que la cuestión se ha promovido se cita la doctrina constitucional sobre el Juez imparcial, doctrina que se estima trasladable al caso de autos por apreciar el juzgador a quo que sus propias convicciones sobre la culpabilidad de los acusados -expuestas ya en una Sentencia de condena- le impedirían todo nuevo pronunciamiento en la misma causa, so pena de quebrar la garantía de imparcialidad ex art. 24.2 C.E .. Se impone, pues, una previa referencia a la jurisprudencia constitucional así invocada.

      En una ya larga serie de resoluciones ha declarado este Tribunal, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Norma fundamental) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal, de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general, a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho ( art. 1.1 C.E .). Otro tanto exige, en definitiva, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derechos ( art. 10.2 C.E .). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan -así lo hemos afirmado también- a preservar en el proceso tal imparcialidad , subjetiva y objetiva, del juzgador ( STC 145/1988 , fundamento jurídico 5º).

      Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raiz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa ( SSTC 145 / 1988 , 164 / 1988 , 11/1989 , 106/1989 , 55/1990 , 98/1990 , 138/1991 , 151/1991 , 113/1992 y 136/1992 ) , por haber ostentado, con anterioridad,la condición de acusadores ( STC 180/1991 ) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso ( STC230/1992 ) . Tales son los supuestos de imparcialidad objetiva hasta ahora considerados en la jurisprudencia constitucional, si bien nuestra legislación extiende a otras hipótesis -a otros casos de previa relación con el objeto de la causa- la garantía que consideramos ( arts. 219 L.O.P.J . y 54 L.E.Crim .). Ante cualquiera de estos supuestos legales procede, así, la abstención del Juez y cabe, también, su recusación; remedios, uno y otro, que sirven para asegurar de este modo la exigencia de imparcialidad del Juez que se deriva del art. 24.2 C.E . y la confianza misma de los justiciables (ante todo de los acusados: STC 136/1992 ) en una justicia objetiva y libre, por lo tanto, de toda sombra de prejuicio o prevención.

      Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante echa en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 : pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 24.2 C.E ., a la luz de los mandatos del art. 10.2 C.E ., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen , Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que "no puede mantenerse como regla general, resultante de la obligación de imparcialidad, que un Tribunal superior que anule una decisión administrativa o judicial, tenga la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma distinta".

   3. Lo que el órgano a quo sostiene es que el precepto cuestionado resulta inconstitucional por defecto, al no haber recogido una hipótesis que -viene a decirse- presenta ratio análoga a la identificable en los casos enunciados en el art. 219.10 L.O.P.J .; y la no previsión de esa hipótesis, y sus consecuencias implica, por sus consecuencias, una vulneración al derecho al proceso con todas las garantías. Por tanto, a efectos de decidir sobre el motivo de inconstitucionalidad que se aduce, no resulta ocioso examinar las razones que subyacen en las previsiones de las causas de abstención del art. 219.10 L.O.P.J .

      A los fines de la garantía de las exigencias de imparcialidad objetiva que derivan del art. 24.2 C.E ., el art. 219.10 L.O.P.J . configura como causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez -vale recordar- las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La garantía de la imparcialidad objetiva así asegurada tiene en ambos casos -a los solos efectos que aquí importan- un común sentido, por demás evidente: la Ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sóla posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción.

      Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos:

1. Existe una primera diferencia entre el supuesto planteado en la cuestión de inconstitucionalidad y los que han sido contemplados en el art. 219.10 L.O.P.J . La garantía de la imparcialidad objetiva se afirma en estos últimos, mediante la abstención y la recusación, para no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dado lugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones "por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento" ( art. 796.2 L.E.Crim .) el justiciable -condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa. Se dará o no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, la rectificación de la anterior sentencia, pero el derecho del acusado queda preservado, en cualquier caso, mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el Juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.

2. Claro está que el juzgador cuya sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quo al pretender que tal convicción representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, y resulta, a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda Sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable. La convicción expuesta en la Sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Tal es el remedio, tradicional y general, que nuestro Derecho establece en estos casos ( STC 245/1991 , fundamento jurídico 6º) y no cabe desconocer el interés institucional presente en esta técnica de la retroacción ante el propio órgano judicial que cometió la infracción, a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Es claro, en todo caso, que ningún juzgador puede invocar una convicción defectuosamente fundada para eludir o soslayar su reparación .

3. Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio Juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable -y en la comunidad, en general- un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues, si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber , Sentencia de 26 de octubre de 1984 ). El legislador -que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación- no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio. En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador -vale reiterar- que altere, sin más, sus convicciones ya expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia.

   4. Cuanto antecede conduce, como bien se comprende a rechazar la presente cuestión, pues no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10 L.O.P.J . por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación, como queda argumentado, con los supuestos previstos en aquel precepto. El legislador puede, con los límites también reseñados, modificar aquellas causas de abstención y de recusación y puede asimismo, si lo llegara a considerar procedente, incluir entre ellas la hipótesis que aquí hemos examinado, pero en modo alguno cabe sostener que tal acto positivo de legislación sea un imperativo constitucional".

   No hay razones para atender la petición previa accesoria realizada por los promoventes del incidente.

Tampoco podemos dar la razón en el fondo a los solicitantes.

Sostienen que la sentencia dictada al apartarse de otros precedentes jurisprudenciales que exigirían que la adquisición de la moneda falsa hubiese sido de mala fe, es decir conociendo la ilegitimidad de la misma, para castigar la tenencia con fines de expendición, estaría vulnerando el principio de igualdad.

No puede compartirse el argumento ni a nivel de planteamiento concreto; ni tampoco en abstracto.

1. En el plano concreto del supuesto analizado, porque ni los precedentes que se invocan sientan doctrina en sentido propio sobre el problema implicado en el supuesto ahora analizado; ni la sentencia de esta Sala cuya nulidad se postula contradice aquélla jurisprudencia. La sentencia de casación se apoya en el hecho probado de la de instancia para afirmar que los acusados hubieron de conocer al tiempo de hacerse con la moneda su ilegitimidad, lo que supone negar de raíz la buena fe. Además, como argumento de refuerzo se establece que en la hipótesis alegada por los recurrentes estaríamos ante una conducta ilícita de cualquier forma y por tanto al margen de la buena fe que reclama el precepto. Los precedentes que se alegan contienen afirmaciones generales como -obiter dicta- pero no analizan un tal supuesto: apoderamiento de una moneda hallada, con percepción necesariamente inmediata de su ilegitimidad.

2. Pero es que, aunque los precedentes fuesen realmente iguales (que están lejos de serlo) no puede exacerbarse hasta esos extremos el valor del precedente jurisprudencial, provocando una indeseable petrificación de la jurisprudencia y su imposibilidad de evolucionar. De hecho, este caso es buena muestra de cómo convivían dos corrientes jurisprudenciales sobre un concreto extremo. Finalmente esta Sala se inclinó por una de las dos interpretaciones: no puede verse en ello una infracción del principio de igualdad.

La igualdad no es invocable al margen del marco legal. La solución dada en el pasado a algún supuesto (que además no era igual) no genera un derecho a ser tratado de manera idéntica prescindiendo de la interpretación correcta de la ley y haciéndose impermeable a toda evolución jurisprudencial. Menos en un supuesto como éste en que el examen de los antecedentes jurisprudenciales muestra que los casos en que se ha procedido en forma distinta son los excepcionales. Asimilar éste a aquéllos supondría discriminar a los restantes, mucho más abundantes, provocando a su vez una desigualdad.

Los condicionantes que derivan del principio de igualdad respecto de las variaciones jurisprudenciales se han respetado íntegramente. No está prohibida la evolución de la jurisprudencia, ni su progresiva matización o ampliación. Tan solo se exige que el cambio de criterio se justifique y no sea una veleidad fruto de una caprichosa y versátil voluntad.

Como recuerda la STS 562/2015 de 27 de septiembre , citando la STC 161/2008, de 2 de diciembre , se vulnera el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales. Lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución "ad personam" ( STC 117/2004 ; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999 ; 122/2001 ; 150/2004 ; 76/2005 ; 58/2006 ; 67/2008 ).

"La proyección de los requisitos precedentes sobre el caso que se juzga -transcribimos desde la STS 562/2015 - revela de forma diáfana que no se han cumplimentado. En primer lugar, porque no se está ante la cita de resoluciones de un mismo Tribunal, sino de Secciones diferentes de la Audiencia Nacional. Con lo cual, no se acredita ya el primer requisito imprescindible para la posible infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Y como además tampoco se han citado otros precedentes jurisprudenciales de la misma Sección en los que se haya sostenido una doctrina y unas pautas de interpretación contrarias a las seguidas en el auto recurrido, es claro que no puede hablarse de un supuesto de desigualdad en la aplicación de la ley penal". (vid. STEDH de 30 de julio de 2015, asunto Ferrerira Santos Sparrow c. PORTUGAL). No hay discriminación constitucionalmente vedada resultante de la comparación con otros supuestos a los que se dio una solución que ha resultado jurídicamente improcedente, y por tanto, descalificada motivadamente.

Tras iniciales pronunciamientos mucho más reticentes, el TC vino a establecer como doctrina que no era admisible constitucionalmente un cambio de criterio al aplicar una misma norma a un caso idéntico, sino iba acompañado de una fundamentación objetiva y razonable ( STC 25/1987 ). Una motivación justificativa convalidará la lesión de la igualdad. La operatividad de la doctrina queda confinada a los casos en que de forma arbitraria y sin justificación alguna un mismo tribunal o juez (en el sentido estricto -personal- de la palabra mismo ) dice "blanco" donde unos días antes dijo "negro". Muy angosto campo de aplicación, como se ve, en el que no es posible encajar el planteamiento de los solicitantes: se había desoído un obiter dicta incluido en unas sentencias que contemplaban casos diferentes.

Es por tanto imposible atender a la petición de los solicitantes.