ATS, 15 de Septiembre de 2015

Con fecha tres de junio de dos mil quince, se dictó sentencia número 277/2015 en este rollo casacional contra Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana seguida por delitos de malversación de caudales públicos, fraude de subvenciones, tráfico de influencias, un delito de prevaricación administrativa y un delito continuado de falsedad en documento oficial.

Con fecha 10 de julio pasado se presentaron en el Registro General de este Tribunal escritos de las respectivas representaciones legales de Virgilio Maximiliano , Fermin Nazario y Fatima Rosana , promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la aludida sentencia.

Por diligencia de ordenación de fecha dieciséis de julio de dos mil quince se dio traslado de los anteriores escritos al Ministerio Fiscal que emitió informe oponiéndose a la nulidad.

Con fecha veintisiete de julio de dos mil quince se dio traslado al resto de las partes.

La representación procesal de la Abogacía de la Generalitat Valenciana emitió informe adhiriéndose al previamente evacuado por el Fiscal.

Promueven incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) Virgilio Maximiliano , Fatima Rosana y Fermin Nazario .

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. »

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica a la que obedece tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente en un reforzamiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quiso articular una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pueda subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad de los tres incidentes promovidos lo que ha determinado su tramitación:

1. Las peticiones están presentadas en plazo ( arts. 4 y 135 LEC ).

2. Se formulan por quienes ostentan la cualidad de parte en el procedimiento.

3. Reclaman frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales: presunción de inocencia, principios de legalidad y de proporcionalidad, y derechos a ser informado de la acusación y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Virgilio Maximiliano invoca primeramente su derecho a la presunción de inocencia viniendo a reiterar las denuncias recogidas en su recurso de casación frente a la sentencia de instancia que se materializaban en sus motivos primero, segundo, noveno y décimo. Todos fueron debidamente contestados (fundamentos de derecho sexto, séptimo y décimo cuarto de la sentencia). El solicitante se limita a mostrar su disconformidad con el rechazo de sus alegaciones, pero no introduce argumento novedoso alguno.

Estamos ante la reproducción de pedimentos que ya figuraban en el recurso de casación y que fueron razonadamente desestimados en la resolución cuya nulidad se impetra. La queja no se refiere en exclusiva a decisiones adoptadas por esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino frente a la confirmación de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia.

Esa realidad excluye sin más la prosperabilidad del incidente de nulidad en este particular. El fin de este incidente estriba en proporcionar un instrumento para corregir, dentro de la propia jurisdicción ordinaria y previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia; o detectada en momento en que ya no es posible su alegación. Es presupuesto insoslayable del incidente de nulidad que lo planteado no haya podido suscitarse antes. No concurre esa característica en el tema -presunción de inocencia- alegado. Habría sido vulnerado tal derecho en la sentencia de instancia y, solo por derivación -por no reparación de la supuesta lesión-, en la sentencia de casación.

No puede convertirse la nulidad en un replanteamiento de cuestiones ya solventadas con argumentos y contrargumentos. No estamos ante un sedicente recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y respondidas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia. La exclusiva finalidad de este instrumento procesal es lograr, ante la carencia de otro cauce, la corrección por el propio juez o tribunal de la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción no haya podido ser alegada durante el proceso, ni a través de los recursos ordinarios. El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente cuando el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme o cuando el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea impugnable ante la jurisdicción ordinaria.

Debemos eludir toda inclinación a reexaminar o abundar sobre cuestiones ya decididas e inidóneas para dar contenido a este incidente. Sería procesalmente incorrecto que esta Sala entrase en dialéctica con el solicitante. Si se entiende que la sentencia de instancia vulneraba derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir las cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero ). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas .

Desde esta óptica la inadmisión debiera haber sido el destino natural de ese aducido motivo de nulidad. En este momento procesal esta causa de inadmisibilidad se convierte en razón para la desestimación sin entrar en el fondo que, por otra parte, está ya resuelto en la sentencia de casación.

Cabe reproducir idéntica argumentación en relación a la segunda causal de nulidad de Virgilio Maximiliano . Se basa en la afectación del principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable. También ese reproche se dirigió a la sentencia recurrida en casación. El fundamento de derecho octavo de la sentencia dictada por esta Sala Segunda lo refutaba. No solo se explicaba que una lectura atenta permitía llegar a la clara conclusión de que, pese al equívoco que surgía de alguna de sus menciones, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia había aplicado la norma penal vigente en el momento de los hechos, sino que además al casarse la sentencia de instancia en la segunda sentencia de esta Sala dictada como consecuencia de la estimación parcial de la casación se recalificaban los hechos manejando de manera indubitada el precepto vigente en el momento de su comisión (fundamento de derecho décimo de la segunda sentencia). Por tanto no se trata solo de que la cuestión estuviese mal enfocada, sino que además la queja ha quedado vaciada de contenido ante la estimación parcial del recurso. No se entiende en qué concreta el solicitante la vulneración del principio de irretroactividad de las normas no favorables que dice encontrar en la sentencia de casación.

Se habla, además, de motivación insuficiente. Pero: ¿es necesario motivar una cuestión que ya no aparece en la sentencia definitiva dictada? ¿En qué habría de consistir la respuesta procesal de aceptarse esta causa de nulidad? ¿anular para motivar una decisión fantasma por inexistente?

La tercera causal de nulidad de Virgilio Maximiliano ataca la individualización penológica efectuada en la segunda sentencia. Considera que lesiona los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Se dice que pese a la nueva valoración jurídico penal de los hechos más benigna en tanto se niega carácter delictivo a los pequeños expedientes (en cuanto al fraude de subvenciones; no en lo atinente a las falsedades concomitantes); se suprime la continuidad en el fraude y algunas falsedades; y se sostiene que hay un único delito de fraude y no dos en concurso ideal (es un concurso de normas), el reflejo penológico es nimio. La pena privativa de libertad se reduce solo en tres meses. Podría haberse disminuido mucho más, se concluye.

El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita de su art. 25 según declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

Desde ese nivel constitucional no es dable extraer consecuencias en relación a una duración concreta de pena como si otra y no la establecida fuese la duración exigida por la Constitución. Habrá que comprobar que la pena impuesta se ajusta al marco legal, y que éste no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). Pero no es dable extraer de la Constitución la necesidad de llegar a un monto penológico estricto. Como tampoco lo es suponer que el texto constitucional obliga a rebajar en una determinada duración unas penas ante la estimación de algunos motivos de casación que dulcifican la catalogación penal de los hechos.

En el presente supuesto la sentencia de instancia había impuesto las penas de cuatro años de prisión y una multa. La pena privativa de libertad era la máxima prevista en la norma vigente en el momento de los hechos. La continuidad delictiva y un concurso medial limitaban enormemente el marco penológico: entre tres años y tres meses; y cuatro años. La Sala de instancia optó por el máximo. Contaba con buenas razones para ello.

En la nueva calificación penal derivada de la estimación parcial del recurso de casación se mantiene el concurso medial con un delito continuado de falsedad. Eso supone ampliar por abajo la horquilla punitiva: entre dos años y seis meses; y cuatro años. La pena impuesta de tres años y nueve meses parece proporcionada a tenor de los hechos. Las variaciones en la valoración jurídico-penal efectuadas no merman significativamente la gravedad de la conducta: no es un delito continuado y se han expulsado unas subvenciones de un monto muy inferior al de las que subsisten. Persiste el delito falsario instrumental y además con alguna vertiente (facturas de los pequeños expedientes) en los que no sería en rigor de apreciar la relación de medio a fin (lo que podría llevar a una doble pena rompiendo el concurso medial: no puede hacerse por las limitaciones de un recurso de casación y la prohibición de la reformatio in peius). Desde estos parámetros no puede tacharse ni de desproporcionada ni de huérfana de racionalidad la reindividualización penológica efectuada. Fue razonada en la segunda sentencia adecuadamente:

"Las penas impuestas a Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana deben ser ajustadas al haberse suprimido la continuidad delictiva en el delito de fraude que era el más gravemente penado y por tanto punto de referencia (art. 77) en el concurso medial apreciado.

Se considera procedente en relación a Virgilio Maximiliano mantener la pena de multa (el importe en que mengua el fraude es muy reducido) y su responsabilidad personal subsidiaria fijadas en la sentencia de instancia. La pena privativa de libertad debe moverse en la mitad superior del total como consecuencia de las reglas contenidas en el art. 77 CP . Siendo continuado el delito de falsedad que queda englobado y revistiendo su actuación una elevada gravedad pese a la supresión de la continuidad delictiva (que dispensa de sujetarse a la mitad superior de la mitad superior: art. 74) sí se estima adecuado separarnos del mínimo posible y buscar los tramos más altos: tres años y nueve meses de prisión -reducción de tres meses frente a la condena impuesta-, es duración que se antoja ponderada".

Si se tiene en cuenta a) que solo por el delito continuado de falsedad embebido se podrían imponer hasta cuatro años y seis meses de prisión ( art. 74.1 CP ); b) que el montante de lo defraudado asciende a 1.623.840 euros; o c) que un fraude similar por cuantía de 130.000 euros merecería una penalidad no inferior a dos años y seis meses de prisión, hablar de lesión del principio de proporcionalidad es, eso sí, atentatorio de la deseable racionalidad en la tarea de individualización de las penas.

La solicitud de Fatima Rosana guarda cierto paralelismo con la ya contestada.

El primer motivo de nulidad reitera los alegatos vinculados a la presunción de inocencia del previo recurso de casación. Fueron contestados en la sentencia. No son puntos aptos por tanto para propiciar una petición de nulidad. En todo caso parece aconsejable apostillar que la absolución por los expedientes menores no implica la de las falsedades cometidas en relación a ellos.

En otro orden de cosas el argumento relativo a la nula trascendencia práctica que se vertía en la sentencia de casación al contestar un motivo no era basilar, sino de puro cierre: acreditada la comisión de un delito continuado de falsedad a efectos punitivos era muy limitada la repercusión del fraude ( art. 308 CP ) que también se le atribuyó. Obviamente eso no es la razón que determinó la desestimación de tal motivo: si se rechazó, como se razona en la sentencia de forma sobrada. Se desestimó esencialmente porque se constataba la presencia de prueba concluyente que basaba la convicción de culpabilidad.

Los hechos sobre los que se edifica ese delito continuado de falsedad han de buscarse en los declarados probados por la sentencia de instancia que no han sufrido modificación alguna en la de casación.

La segunda causa de nulidad alegada retoma en el contenido del motivo tercero rechazado a través de la argumentación que se contiene en el fundamento de derecho vigésimo de la sentencia. La solicitante no está de acuerdo con esa respuesta que, además, considera insuficientemente motivada. Paradójicamente, se abstiene de revestir a esa apodíctica afirmación de toda motivación: no se razona por qué se considera falta de motivación esa desestimación del motivo tercero.

La petición no puede atenderse: en cuanto al fondo, porque supone reproducción de lo ya alegado y rebatido; en cuanto a la supuesta ausencia de motivación porque no se aprecia en modo alguno. Es más, es imposible saber por qué considera insuficientemente motivada la desestimación del motivo, dada la anorexia motivadora de su alegato.

Igual respuesta merecen las causas de nulidad invocadas bajo los ordinales tercero y cuarto. En alguna medida coinciden con otras del anterior solicitante. Pero en cualquier caso no son más que insistencia en cuestiones ya alegadas en el recurso de casación y repelidas en la sentencia, y ahora recicladas para engrosar los motivos de nulidad.

El quinto guarda simetría con el último del anterior solicitante: a los argumentos ya desarrollados hay que remitirse para rechazarlo. La pena -se dice- no habría sido suficientemente reducida a la vista de los puntos de la sentencia de instancia rectificados en beneficio de la recurrente. Pero es que ante un mínimo posible de dos años, cuatro meses y quince días de prisión, la duración de tres años de prisión y doce meses de multa no parece ni desproporcionada ni irracional teniendo en cuenta el monto defraudado. Así quedaba razonado en la segunda sentencia dictada:

"En lo que respecta a Fatima Rosana en la aplicación de las reglas del art. 77 CP hay que partir del art. 392 CP , con penalidad más grave (seis meses a tres años más multa de seis a doce meses; susceptible de ser incrementada por virtud del art. 74.1 hasta una duración de tres años y nueve meses de prisión y nueve meses de multa). En efecto, un delito de fraude con la eventual degradación penológica ligada al art. 65.3 CP lleva aparejadas penas inferiores globalmente consideradas: (prisión de seis meses a un año menos un día, más la multa proporcional correspondiente). Tratándose de concurso medial con apreciación por otra parte de continuidad delictiva (art. 74.1) la pena asignada al delito de falsedad ha de imponerse en la mitad superior de la mitad superior (una pena que no podrá ser inferior a dos años, cuatro meses y quince días). Se reputa adecuada por la pluralidad de acciones falsarias y la relevancia del fraude del que se lucró directamente, la pena de tres años de prisión (nótese que no es la máxima posible: no se hace uso de la eventual agravación autorizada por el art. 74) más una multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar".

Por fin, la última causa de nulidad de Fatima Rosana argumenta que la condena a una multa de doce meses con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago supone agravar la sentencia recurrida en casación por cuanto en ella la pena de multa impuesta (cuatro millones de euros) llevaba anudada una privación de libertad subsidiaria de cuatro meses, inferior en consecuencia a la plasmada en la segunda sentencia de casación. Se rebajó la cuantía de la multa, pero se agravó la responsabilidad subsidiaria que le acompaña, responsabilidad que, además, se presenta como ineludible ante el enorme monto de la indemnización que viene obligada a satisfacer.

Tampoco puede darse la razón a la solicitante en este punto.

La sentencia de instancia la condenaba a penas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de cuatro millones de euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La estimación parcial del recurso de casación supuso suprimir la continuidad en el delito de fraude y aplicar la cláusula de atenuación del art. 65.3 CP . Esa recalificación de la conducta defraudatoria hace revivir por virtud del art. 77 CP el delito de falsedad por el que también estaba acusada y condenada pues comporta una penalidad más grave que la derivada del fraude así revalorado. Nótese que era acusada separadamente por ese delito de falsedad con la correspondiente petición de penas pues no se consideraba que quedase anudado al fraude.

A la vista de esa parcial estimación se hacía preciso en consecuencia castigar conforme a lo establecido para el delito de falsedad. Prevé tal precepto junto a la pena privativa de libertad una pena de multa no proporcional, sino fijada con arreglo al sistema de días/multa. La cuantía mínima de la multa era de diez meses y quince días. La fijada es de doce meses. A diferencia de lo que sucede con las multas proporcionales la responsabilidad personal subsidiaria en estas multas está taxativamente determinada en el CP: art. 53.1 CP . A esa equivalencia hay que atenerse.

No pueden compararse fragmentariamente las penas conjuntas. La comparación exige su consideración global, es decir sopesando todas las penalidades abrazadas. Una pena de prisión de tres años y seis meses con una multa de 4.000.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses es pena más grave que una pena de prisión de tres años junto con una multa de doce meses y una cuota diaria de seis euros; incluso aunque reduzcamos el conjunto a días de privación de libertad por impago de ambas multas.

En cualquier caso, y por último, no sobra recordar que la responsabilidad civil fijada a costa de los condenados consistente sencillamente en la restitución de lo indebidamente percibido. No es una pena adicional, sino tan solo la justa devolución de lo defraudado.

La solicitud de nulidad formulada por Fermin Nazario se articula en tres pretensiones diferenciadas (aunque por razones de orden sistemático se designan con los ordinales "segundo", "tercero" y "cuarto"), si bien comparten un esquema semejante. Se denuncia insuficiente motivación de la sentencia de casación (y, por ende, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de exigencia de motivación de las sentencias: arts. 24.1 y 120.3 CE ) en relación a tres aspectos específicos vinculados a motivos por presunción de inocencia que se traducían en los consiguientes motivos de casación desestimados. Para el recurrente la respuesta que ha dado la sentencia de casación a esos motivos es deficitaria desde el punto de vista de las exigencias de motivación, lo que supondría indirectamente una afectación también del derecho a la presunción de inocencia.

La secuencia argumental es similar en los tres motivos. La denuncia de violación de la presunción de inocencia efectuada en el recuro de casación habría sido objeto de una respuesta casacional pobre, no concluyente y que obviaba algunas de las argumentaciones blandidas. Esa insuficiencia motivadora supondría un motivo de nulidad por afectación directa del derecho a la tutela judicial efectiva e indirecta de la presunción de inocencia.

En la primera causa de nulidad se refiere al motivo séptimo del recurso que fue objeto de contestación en el fundamento de derecho cuadragésimo primero, aunque por un error al comienzo se alude al motivo sexto en lugar del séptimo que es al que realmente se da respuesta en los siguientes términos:

" Reaparece en el sexto motivo la presunción de inocencia : la actividad probatoria no sería suficiente, si es valorada con racionalidad, ni para entender demostrada la connivencia con Heraclio Sixto ni para deducir que el recurrente concedió unas subvenciones a sabiendas de que la entidad solicitante no cumplía los requisitos exigidos y de que el proyecto presentado encubría un propósito de lucro. No se cumplen los parámetros que deben concurrir en la prueba indiciaria manejada por la Sala de instancia.

Pueden compartirse -no podía ser de otra forma- las largas reseñas jurisprudenciales sobre presunción de inocencia y prueba indiciaria que consigna el recurrente. No la forma de proyectarlas a este asunto. No se alcanzan las conclusiones a las que el recurrente pretende llegar.

La sentencia de instancia deduce unas relaciones entre Heraclio Sixto y Fermin Nazario tomando como base una prueba indiciaria -y en algunos casos muy directa: intercambio de correos electrónicos- entre ambos.

"Ha quedado patente -se proclama en los hechos probados- la existencia de relaciones entre Don. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario , así como con el resto de su equipo, que trascienden de la mera relación profesional de un funcionario con un peticionario que acude ante él. Poniendo de manifiesto la inteligencia existente para, con la mediación del Sr. Heraclio Sixto , beneficiar al Sr. Virgilio Maximiliano con la concesión de unas subvenciones que en modo alguno debieron habérsele concedido por lo irregular del proyecto y que de haberse concedido, ante la incapacidad para justificar de forma correcta la inversión dada a la cantidad recibida, debió ser revocada, exigiendo su correspondiente reintegro. Situación que se mantendría durante toda la tramitación de los expedientes con el fin de eludir las dificultades que fueron surgiendo a lo largo de su desarrollo, por medio de aquel de los acusados que aparece como responsable de cada fase.

Como exponente de dicha relación del Sr. Fermin Nazario con Don. Heraclio Sixto , entre otros, se pueden citar los siguientes particulares:

- Don. Heraclio Sixto desde el año 1997 fue socio de un hermano del Sr. Fermin Nazario .

- Don. Heraclio Sixto también participó en la Fundación AMELA de la que es o era Vicepresidenta la mujer del Sr. Fermin Nazario , Da Adelina Nicolasa . Habiéndose encontrado en el registro practicado al Sr. Heraclio Sixto una tabla Excel en la que como grupo asesor de esta Fundación se incluye al Sr. Fermin Nazario como Conseller de Sanidad, al Sr. Paulino Mauricio como asesor del Conseller y al Sr. Alvaro Esteban como vinculado a la Subsecretaría de Planificación y Estudios, incluyéndose sus direcciones de correo electrónico y sus números de teléfono móvil.

- Existe constancia de un pago de 8.500 € efectuado por Don. Heraclio Sixto durante el año 2007 a través de su empresa ARMED, a la revista CONTRASTES, en la que tenía participación el Sr. Fermin Nazario .

- Se le han intervenido al Sr. Heraclio Sixto archivadas en su ordenador: diferentes etiquetas del Sr. Fermin Nazario de cuando era Conseller de Sanidad y de la Fundación AMELA; constancia de una cita con motivo del cumpleaños del Sr. Fermin Nazario ; anotaciones en su agenda en las que figuran los números de teléfono móvil de Alexis Obdulio hijo, Fermin Nazario , Reyes Marta (hija de Adelina Nicolasa ), Alexis Victor (Sobrino del Sr. Fermin Nazario ) y de la Secretaria personal del Sr. Fermin Nazario ; varias presentaciones relativas a su grupo NEO bajo la indicación "Presentación RB " en alusión al Sr. Fermin Nazario .

Así como una serie de correos que los relacionan a ambos:

- Fechado el día 31 de julio de 2008 en el que Don. Heraclio Sixto le hace llegar al Sr. Virgilio Maximiliano una copia del acta de la Comisión Técnica con indicación de la documentación complementaria que debía aportar. Que facilitaría el Sr. Fermin Nazario tras concluir la reunión del Gabinete.

-Fechado el día 30 de abril de 2010 en el que Don. Heraclio Sixto remite a su hermano un documento y le dice que lo imprima y lo meta en un sobre con la indicación " Fermin Nazario , Personal", y que se lo entregue a la Secretaria del Sr. Fermin Nazario para que se lo haga llegar de su parte.

- Fechado el día 14 de agosto de 2011, con la indicación de "personal", Don. Heraclio Sixto le refiere al Sr. Fermin Nazario algo relativo a un club de donantes y a una reunión a celebrar en Miami, aludiendo también a temas de índole personal.

- Así como una serie de correos en los que Don. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario se cruzan documentos relativos al escándalo surgido en torno a la concesión de subvenciones y su reacción (fechados los días 9,10,15,16,17,28 y 29 de octubre y 2, 3, 4,14,17, y 24 noviembre de 2010).

Igualmente Don. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario se cruzan en el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2011 y el 17 de febrero de 2012, una serie de llamadas telefónicas y mensajes de texto que por su número y la cierta confianza que ponen en evidencia denotan una fluida relación entre ambos.

Igualmente como exponente de esa relación de confianza el Sr. Fermin Nazario se permitió facilitar a Da Sara Teresa , con objeto de regularizar su situación administrativa, una oferta de trabajo, que nunca llego a materializarse, en una de las empresas del Sr. Heraclio Sixto , suscribiendo a tales efectos el correspondiente modelo oficial de precontrato del Ministerio de Trabajo e Inmigración."

10a.- "Tras concertarse con el Sr. Fermin Nazario , el Sr. Heraclio Sixto se concertó con el Sr. Virgilio Maximiliano con objeto de que este solicitara subvenciones de las convocatorias correspondientes al año 2008, las relativas a los grandes proyectos de colaboración y a los pequeños proyectos de sensibilización, garantizándole su concesión a cambio del pago de una comisión del 25% del importe recibido, así como que se le brindaría la colaboración necesaria para poder ultimar los correspondientes expedientes hasta su completa conclusión, para lo cual Don. Heraclio Sixto le serviría de intermediario y de cauce de comunicación con la Consellería" .

Pues bien con esos antecedentes que pertenecen conceptualmente más a la motivación fáctica que al factum se puede inferir perfectamente esa relación. Si sobre ella se superpone la conducta llevada a cabo por Fermin Nazario en relación al presente expediente acreditada por prueba testifical (componentes comisión) y documental (correos, expedientes) consistente en un incomprensible -si no existía esa decisión previa- afán de que las subvenciones se concediesen a CYES hasta el punto de lograr torcer la opinión del órgano técnico, así como las comunicaciones a Heraclio Sixto inmediatas, se consigue diseñar un cuadro indiciario sólido y concluyente. Las comunicaciones entre Heraclio Sixto y Virgilio Maximiliano refuerzan esa convicción. Que Fermin Nazario desconociese los términos concretos de los pactos existentes entre la solicitante y Heraclio Sixto no afecta en nada a la fortaleza de la activad probatoria.

Hay que acoger el motivo exclusivamente en relación a los expedientes menores por las razones que ya han quedado anunciadas. Respecto de ellos la inferencia presenta alguna fisura, pues no se aprecia igual implicación del recurrente en la tramitación, ni aparecían inconvenientes como en los grandes proyectos. La fecha de concesión es otro dato reseñable: anterior a la de los otros expedientes.

El Conseller despejó los obstáculos en los expedientes por grandes proyectos sin atisbarse otras razones plausibles que no fuesen su decidida determinación de favorecer a quien le había señalado Heraclio Sixto , a quien informa puntualmente de las incidencias surgidas; sin importarle qué destino se diese a esas partidas, y asumiendo y aceptando como probables finalidades (comisiones, lucro de particulares...) totalmente ajenas al destino al que estaban adscritos esos fondos.

La necesidad de plasmar el razonamiento y la motivación no es un protocolo formal, sino una exigencia material. Pues bien, quien lee la sentencia comprende perfectamente el soporte de las inferencias. Hay deducciones que son tan evidentes y claras que no precisan de una exposición detallada y precisa. Está bien realizada la motivación fáctica: se detallan los indicios, el soporte de esos indicios, y se desvela sin especial esfuerzo intelectual por qué de esos indicios se infieren esas conclusiones.

El análisis fragmentado y desglosado de cada indicio es baldío a estos efectos. Desciende a ello el escrito de recurso; pero no podemos hacerlo nosotros. La prueba indiciaria adquiere sentido entrelazadamente y no a base de examinar cada punto por separado. Con independencia de la mayor o menor exactitud de algunas menciones de detalle o aspectos muy secundarios en el grueso la base probatoria queda suficientemente conformado: existía una relación previa entre Heraclio Sixto y Fermin Nazario que aquél supo utilizar para conseguir el compromiso de éste de que las subvenciones solicitadas por CYES serían concedidas en el máximo permitido por la ley.

En cuanto al elemento subjetivo de la malversación (conocimiento de que los fondos iban a ser desviados de su destino y dedicados a fines particulares al menos en buena parte) baste apostillar que es suficiente el dolo eventual y que el contexto avala de forma concluyente la presencia al menos de esa modalidad.

Más fácil aún resulta fundar la prevaricación desde esa perspectiva: la decisión que aparece en Fermin Nazario ya como algo preconcebido, al margen del criterio de los técnicos, como demuestran los hechos, ha de ser tenida como arbitraria.

Del mismo modo difícilmente puede negarse su involucración en las conductas falsarias. En ese contexto no es imaginable o debe despreciarse por inverosímil la hipótesis de que esas actividades falsarias discurriesen al margen de su voluntad y sin su conocimiento y anuencia.

El delito de tráfico de influencias será analizado en otro motivo cuya estimación permite obviar ahora el tema.

El motivo no se estima salvo en los particulares relativos a las pequeñas subvenciones".

El solicitante reputa insuficiente esa motivación. Considera que sí habría que detallar minuciosa e íntegramente el itinerario discursivo, y que es preciso detenerse en un análisis separado de cada uno de los indicios, del que resultaría, entre otras cosas, que no hay prueba de que el acta de la Comisión técnica fuese remitida a Heraclio Sixto por Fermin Nazario . Asimismo se rechaza que las relaciones y correos posteriores puedan servir de prueba de una connivencia anterior. De ahí y siguiendo un razonamiento más pormenorizado que no es preciso reiterar concluye que la motivación es manifiestamente deficitaria y que por ello ha de inferirse la ausencia de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Evoquemos a efectos de rechazar la queja uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -.

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero , se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011 , FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio ."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio , "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).".

Esa argumentación vertida en un recurso de amparo es también proyectable sin significativas variaciones a un recurso de casación en cuanto a las limitaciones de la fiscalización. La presunción de inocencia no es más amplia en casación que en sede constitucional.

La motivación se ajustaba a los parámetros señalados por el TC; como también lo hacía la de instancia. Por otra parte, los defectos de ésta ya fueron denunciados en casación y no pueden alimentar a su vez una nulidad posterior.

La segunda causa de nulidad se refiere a idéntico defecto -motivación no amoldada a los imperativos constitucionales- en relación a la contestación al motivo octavo del recurso donde se denunciaba la ausencia de prueba en relación a la condena por el delito de falsedad.

Tal motivo era rechazado con argumentos que se contienen en el fundamento de derecho cuadragésimo segundo de la sentencia:

Con el mismo abrigo casacional el motivo octavo también de la mano de la presunción de inocencia ataca la condena pero centrándose esta vez exclusivamente en los delitos de falsedad. O mejor, en las acciones falsarias integradas en el delito continuado de falsedad por el que recae la condena.

Es un extenso motivo que también ha de ser desestimado. Se analizará con el detalle exigible, aunque sin olvidar en todo caso dos premisas: a) existiendo varias actividades falsarias imputadas la expulsión de alguna de ellas carecería de toda trascendencia práctica (lo que no significa que si la prueba fuese insuficiente lo declararíamos así de manera expresa); b) bastaría una única falsedad (aunque no fuese continuada) para que el marco penológico quedase fijado en la forma en que lo está pues es el delito de malversación más gravemente penado el que determinará esa penalidad.

De nuevo el desarrollo del motivo viene precedido por unas bien seleccionadas y extensas referencias jurisprudenciales sobre las exigencias de la presunción de inocencia, la necesidad de valoración de toda la prueba, la racionalidad y coherencia exigibles...

Analiza por separado el recurrente el informe jurídico, los informes de evaluación, y los listados de facturas. Y se entretiene con elogiable minuciosidad en cada una de esas tres vertientes.

En el contexto en que aparece ese informe y en que se produce la rectificación de las evaluaciones de CYES y la posterior incorporación de facturas no cabe duda de que está racionalmente inferida de la participación del recurrente. Concuerdan con su demostrado empeño en la concesión de esas subvenciones y la acreditada inteligencia con Heraclio Sixto . No es creíble que esas actuaciones falsarias fuesen realizadas por propia voluntad y sin su conocimiento por los otros acusados coincidiendo sorprendentemente con la voluntad de Fermin Nazario para acceder a las pretensiones de Heraclio Sixto .

El informe jurídico solicitado pretendía justificar que concurrían unos requisitos. Parece innegable que con ese fin lo encarga la acusada Matilde Ruth . Lo hace prescindiendo de los servicios jurídicos internos y por un cauce anómalo. En ese marco la aparición en el expediente no del informe final que cuestionaba la concurrencia del requisito, sino de uno previo provisional -borrador- que aparentemente sí daba por cumplimentados esos requisitos como si fuese el definitivo es decisiva. Unas largas disquisiciones del recurrente se adentran en las vicisitudes que rodean ese informe y sus previos borradores, queriendo poner en entredicho las manifestaciones de un testigo al que la Sala confiere fiabilidad (lo que escapa en principio a un debate casacional enmarcado por la presunción de inocencia). Es patente que no es admisible que la Sra. Matilde Ruth alterase el informe definitivo hasta hacerlo coincidir casualmente con un borrador previo que desconociese. Pero no es esa la versión de los hechos que se acoge en la sentencia, sino que se hizo pasar como definitivo lo que era un texto provisional por ser más favorable a los intereses de Matilde Ruth y Fermin Nazario .

Al hilo de recursos posteriores analizaremos toda la problemática de la prueba pericial en relación a los informes de evaluación a la que también dedica este recurrente un buen número de comentarios. En lo que atañe a la participación en esa actividad falsaria del recurrente está basada no en prueba directa sino en una prueba indirecta preñada de racionalidad: demostrada esa voluntad confluyente de Fermin Nazario y Matilde Ruth de otorgar esas subvenciones a CYES con independencia de que cumpliese o no los requisitos, de cuál fuese el destino de los fondos, y sin atender a los reparos que pudieran poner informes técnicos, es más que racional entender que todos los actos encaminados a culminar ese objetivo común y claramente vinculados a él -no se entienden desde ninguna otra hipótesis- se hicieron con la anuencia, impulso o asentimiento de Fermin Nazario que además luego intenta hacer pasar como veraces esas falsificaciones.

Pese a las declaraciones de Martina Camila , y a la vista de la pericial es admisible e incluso más que probable (no lo niega la sentencia) que la impresión de esa documentación se verificase en la sede de la propia empresa evaluadora y que los metadatos detectados correspondan a Elisenda . Pero eso no conduce inexorablemente a negar la implicación de Matilde Ruth en la alteración de esos documentos. La Sala la da por acreditada en virtud de un cuadro probatorio (en el que desempeña un papel importante la declaración de Sixto Melchor , así como todo el contexto: esa alteración se explica bien desde esa voluntad indubitada por parte de Matilde Ruth y Fermin Nazario por conceder esas subvenciones a CYES, y no se adivina una explicación verosímil de la producción de esas alteraciones por otras personas y con otros ignotos e incomprensibles fines). Así las cosas no podemos en casación reproducir todo ese complejo debate probatorio y escudriñar en él para tratar de exponer qué es lo que nos hubiera parecido más convincente o si hubiese quedado algún resto de duda en nuestra convicción. No estamos en condiciones ni legales ni meta legales de hacerlo. Nos corresponde únicamente verificar que la prueba ha sido correctamente valorada y que las inferencias son lógicas, racionales y concluyentes. Carecen de verosimilitud o son hipótesis posibles solo en abstracto, pero no en concreto, otras alternativas diferentes a la que la sentencia da como probada: la decisión de efectuar esas alteraciones no es ajena a Matilde Ruth ; y ésta no actuó sin conocimiento o anuencia de Fermin Nazario con quien compartía el objetivo común de vencer cualquier obstáculo o inconveniente que pudiera hacer descarrilar su preconcebida idea de conceder esas subvenciones a CYES siéndole indiferente el cumplimiento o no de los requisitos legales y el destino real de esos fondos.

Las actividades falsarias referidas a las facturas obedecen sin duda a instrucciones dadas por Fermin Nazario . En eso la prueba no solo indiciaria, sino también testifical es determinante. Tal "reelaboración de los expedientes" para excluir las inversiones en inmuebles e incluir cualesquiera facturas (aunque estuviesen manipuladas o no se ajustasen al periodo temporal o se supiesen inauténticas o sin importarles su realidad ante el objetivo de cuadrar las cantidades y cifras) se hizo siguiendo las instrucciones de Fermin Nazario .

Dejemos constancia por fin de que la presunción de inocencia impide una condena sin prueba de cargo suficiente; pero no es exigencia de la presunción de inocencia dar crédito a toda la posible prueba de descargo; ni conferir mayor fiabilidad a la de descargo frente a la de cargo. Sólo cuando la prueba de cargo no sea concluyente podremos decir que se ha violado la presunción de inocencia. Pero cuando la prueba de cargo avala una convicción, que existan elementos que en abstracto pudieran cuestionarla o que puedan debilitar en alguna medida esa certeza, pero a los que en concreto la Sala de instancia que ha presenciado toda la actividad probatoria no les confiere capacidad de anular los resultados de la prueba de cargo, no puede decirse que resulta violada la presunción de inocencia. Esa decisión queda en manos del Tribunal de instancia y no es fiscalizable en casación salvo que sea demasiado abierta o no sea racional o carezca de motivación suficiente. Por eso la conclusión que continuamente repite el motivo ("se ha violado la presunción de inocencia porque determinado dato derivado de una pericial o una testifical parece no avalar la conclusión de culpabilidad") no es asumible: supone anclar en ese derecho fundamental cualquier cuestión de valoración probatoria o de discrepancias en la misma, lo que excede de su capacidad fiscalizadora, por más que esté muy flexibilizada y ampliada por nuestra jurisprudencia pero no hasta el punto de convertir un alegato por presunción de inocencia en un motivo por error en la valoración de la toda la prueba propio -y no sin limitaciones- de la apelación y no de la casación.

Que la actividad falsaria atribuida fuese burda en el sentido de que era fácilmente detectable, y por tanto poco lógico pensar en que unos funcionarios con experiencia incurriesen en ese tipo de errores elementales que necesariamente iban a ser descubiertos no es argumento contundente. Merece explicaciones plausibles, más allá de una torpeza o estulticia no aceptables. En estos marcos criminógenos en ocasiones puede reinar una sensación de blindaje o de sentirse seguros al actuar en confluencia con quien ostente importantes responsabilidades públicas como es en este caso el recurrente. Pero tampoco es argumentación que pueda desplegar ningún juego en casación. Ese tipo de debate sobre la verosimilitud de las distintas versiones, sobre la credibilidad de las manifestaciones de unos y otros, y en general sobre esas cuestiones concomitantes queda clausurado en el momento en que la Sala adopta su decisión sobre el juicio fáctico. No puede resucitarse en casación. Nuestra tarea aquí es más limitada y se ajusta a unos moldes más estrictos. No podemos fiscalizar todo el juicio fáctico, sino solo su racionalidad (por decirlo de manera abreviada y prescindiendo de muchos matices, que los hay).

Tampoco las alusiones al conocimiento de previas sesiones del juicio oral por parte de la testigo Zulima Angelina descalifica su declaración. Es conocida la doctrina existente al respecto. La vulneración -a veces inevitable en juicios tan "mediáticos" como el presente- del principio que inspira el art. 704 LECrim , no invalida la testifical; tan solo es factor a tener en cuenta para valorar ese testimonio. Pero eso no significa ni que utilizar esa prueba vulnere la presunción de inocencia, ni que necesariamente haya que explicar cuando se valora por qué se ha entendido que su credibilidad no queda empañada pese a haber tenido conocimientos de lo acaecido en previas sesiones del juicio oral.

Cuando se parte como realidad acreditada por otras pruebas de que Fermin Nazario actuaba con la decidida voluntad de favorecer a CYES (por indicación de Heraclio Sixto ), y que existía una comunicación con Heraclio Sixto sospechosamente puntual (remisión del acta de la comisión técnica) es muy difícil admitir -y no lo ha admitido la Sala- que fuese ajeno o desconociese la irrealidad o falta de solidez de las facturas que pretendían sustituir la inversión en los inmuebles. Ese desconocimiento puede predicarse de quien ignorara o estuviera al margen de ese trasfondo (relaciones Fermin Nazario - Heraclio Sixto ) como son otros funcionarios. Pero no es creíble que Fermin Nazario que era el impulsor de esa recomposición del expediente, ignorase esas irregularidades que a través de los arts. 390 y 392 penetran en el ámbito de lo punible. No es creíble tampoco que Fermin Nazario fuese ajeno a la antedatación.

No se puede compartir la afirmación del recurso que habla de cúmulo inabarcable y grave de vulneraciones de la presunción de inocencia: no se asumen ni los calificativos (inabarcable y grave) ni el sustantivo (vulneración), y el motivo se rechaza en consecuencia.

Considera el solicitante, con el mismo tono retórico hiperbólico que caracterizaba el octavo de sus motivos " cúmulo inabarcable y grave de vulneraciones de la presunción de inocencia" que esa argumentación ni analiza ni responde prácticamente a ninguna de las pretensiones casacionales de la parte. Además que no se atiene a las exigencias de la lógica y la racionalidad, lo que es tanto como decir que se trata de consideraciones ilógicas e irracionales (calificativos en absoluto reprochables pues encajan perfectamente en un escrito forense en el que ha de tener el máximo espacio el derecho de defensa).

No se comparten esas apreciaciones. Se exponen de la forma más clara que se ha sabido y de forma que se reputa comprensible las razones por las que se consideró que era legítima la inferencia del Tribunal de instancia sobre la participación del Sr. Fermin Nazario en las conductas falsarias. Si no se descendió a analizar documento a documento es por su patente irrelevancia práctica que se justificaba al comienzo del razonamiento.

La descalificación de determinada prueba testifical es, por otra parte, materia ajena a la casación. Indica la STC 133/2014 que la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia evaluable en el proceso de amparo. El proceso constitucional (afirmación que vale para el proceso casacional) no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas. Verificado que ha existido prueba que pueda estimarse racionalmente de cargo, no cabe revisar la valoración de que tal prueba haya realizado el juzgador en conciencia, de acuerdo con el art. 741 (LECrim ), pues la jurisdicción constitucional respecto a la actuación de los Tribunales ordinarios se reduce a determinar si se han vulnerado o no las garantías constitucionales [ arts. 117.3 , 123.1 , 161.1 b) de la Constitución y 44 y 54 LOTC ], sin que pueda ni deba actuar como una tercera instancia. Esas consideraciones son proyectables a las funciones de esta Sala al solventar un motivo por presunción de inocencia en un recurso de casación. Por eso sobraba una valoración específica de las testificales aludidas en casación. Exponerlo así es ofrecer razón suficiente de por qué no se entra a debatir esos alegatos del impugnante centrados en prueba testifical.

Por lo demás no tiene sentido en casación alterar detalles accesorios de los hechos que se declaran probados cuando carecen de toda trascendencia. El razonamiento de la sentencia de casación explicaba cada uno de esos extremos.

Por fin, la causal tercera (cuarta según la enumeración del recurrente) dirige idéntico reproche a la contestación que se dio en casación al motivo articulado como ordinal décimo en el escrito de recurso. En el fundamento de derecho cuadragésimo tercero que se reproduce aquí se encuentran las razones de la desestimación:

" Alteraremos ahora en una medida muy ligera la sistemática del recurso para dejar ya zanjados los motivos por presunción de inocencia . Ese formato casacional reaparece en el motivo décimo focalizado en los fragmentos del relato de hechos probados que relatan los avatares de la Comisión Técnica de Evaluación y las actas (o acta) emanadas de ella.

La sentencia da como probado en el apartado tercero del epígrafe destinado al factum, lo siguiente:

"Como trámite final, previo a la eventual concesión, los diferentes proyectos debían ser sometidos a la consideración de una Comisión Técnica, integrada en aquellos momentos por Da Palmira Fatima , Directora General de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad que la presidía; D. Gonzalo Enrique , Jefe de Área de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad; Da Marta Veronica , Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica; la acusada Doña. Matilde Ruth como Secretaria General Administrativa y; D. Heraclio Benito , Jefe de la Sección de Gestión Presupuestaria y Auditoría que actuaba como secretario, con voz y sin voto.

Quienes tras reunirse decidieron rechazar los proyectos de CYES por falta de experiencia previa, redactando el acta en tal sentido, a lo que Doña. Matilde Ruth se opuso de forma rotunda, siendo convocados a continuación por el acusado Don. Paulino Mauricio a una reunión esa misma tarde, la cual estaba presidida por el Sr. Fermin Nazario , lo que era completamente extraordinario, quien asumió la dirección de la reunión mostrándose abiertamente disconforme con su decisión, presionándolos para que modificaran sus conclusiones, sosteniendo que él era el máximo intérprete de las bases y que él afirmaba que contaba con esa experiencia que le negaban, que confiaran en su palabra de la misma manera que él había confiado en ellos, pese a que no se tenía buen concepto de su trabajo. Como no variaran de opinión los mandó a un despacho a recapacitar, y tras unos momentos fueron convocados nuevamente por la Sra. Matilde Ruth , y al enterarse de que no variaban su decisión, el Sr. Fermin Nazario visiblemente enfadado, les dijo que si siempre habían sido tan rigurosos, que lo iba a comprobar personalmente, pidiendo a continuación que le subieran a su despacho todos los expedientes con tal objeto. Al final por la presión a que fueron sometidos decidieron redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Heraclio Benito , a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria que según manifestó el Sr. Fermin Nazario estaba pendiente de remitir la Fundación. Finalmente el Sr. Heraclio Benito entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, serle exhibida por Doña. Matilde Ruth y ponerse en contacto telefónico con las Sras. Palmira Fatima y Marta Veronica y con el Sr. Gonzalo Enrique , que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada .

Dichos documentos consisten en sendos convenios marcos de colaboración con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ), la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Victimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas. Convenios que exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases, por lo que no serían suficientes para acreditar el requisito de la experiencia previa, pero por las presiones sufridas la Comisión los admitió. No existe referencia formal en el expediente, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería. y si llegaron a incorporarse fue porque el Sr. Fermin Nazario exigió se le entregara ese mismo día 31 una copia del acta, la cual hizo llegar al acusado Don. Heraclio Sixto , que a su vez la hizo llegar al Sr. Virgilio Maximiliano mediante correo electrónico a las 23,33 horas de dicho día, añadiendo un apartado en el que se hacía indicación de las cantidades que finalmente se le iban a conceder y la indicación de los documentos que debía presentar para ultimar el cumplimiento de los requisitos administrativos y de experiencia .

El informe de la referida Comisión, si bien es preceptivo no es vinculante, disponiendo el Sr. Conseller del plazo de seis meses a contar desde el anuncio de la convocatoria (DOCV 4j4f08) para resolver, por lo que disponía hasta el mes de octubre para ello.

La oposición de los miembros de la Comisión tuvo por consecuencia que en el mes de septiembre, tras el retorno de sus vacaciones, el Sr. Gonzalo Enrique y la Sra. Marta Veronica fueran cesados por su discrepancia, no así la Sra. Palmira Fatima , pero solo porque ya tenía tomada la decisión de cesar voluntariamente por trasladar en esas fechas su residencia a otra Ciudad. Trasladándose también posteriormente el Sr. Heraclio Benito a otra Conselleria".

Tal relato se asienta fundamentalmente en declaraciones testificales. El recurrente aduce que ha sido sesgada su valoración dando primacía a uno de los testigos de forma arbitraria y sin sopesar de forma suficientemente ponderada las motivaciones o vacilaciones o seguridad y rigor de unos y otros; así como las eventuales discordancias entre las declaraciones en el plenario y las efectuadas e fase de instrucción. A tal fin transcribe fragmentos de esas declaraciones y critica la valoración realizada por el Tribunal.

Nos conduce el recurrente -aunque lo hace con la suficiente habilidad y elegancia argumentativa como para disfrazarlo de revisión de la motivación fáctica y razonabilidad de las inferencias- a lo que es uno de los núcleos de la actividad del Tribunal de instancia que no podemos usurpar: la valoración de la prueba personal. No podemos adentrarnos en ese territorio. Más allá de matices o aspectos más o menos relevantes, hay prueba personal sobrada que concuerda con documental que avala ese relato de hechos.

Por otra parte, ha de notarse que posibles matizaciones menores no serían relevantes. Son unos hechos que no son los nucleares de la actividad delictiva, sino concomitantes. El delito de tráfico de influencias que se anudaba a ese sustrato fáctico ha sido desmentido por razones jurídicas por la Sala de instancia. Y el delito de malversación así como los de falsedad y prevaricación vendrán sustentados en otros fragmentos del relato.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se detalla la base probatoria de carácter predominantemente personal, sobre la que la Sala hace descansar esas aseveraciones fácticas:

"Como trámite final, previo a la eventual concesión, los diferentes proyectos son sometidos a la consideración de una Comisión Técnica, integrada en aquellos momentos por la Directora General de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad que la preside, cargo ostentado por Da Palmira Fatima ; el Jefe de Área de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad, que en esos momentos era D. Gonzalo Enrique ; la Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica, la ya referida Da Marta Veronica ; la Secretaria General Administrativa, es decir, la acusada Doña. Matilde Ruth y; un técnico que actúa como secretario, con voz y sin voto, que era D. Heraclio Benito , que en aquellos momentos era Jefe de la Sección de Gestión Presupuestaria y Auditoría" .

"En la declaración testifical de los integrantes de la comisión (Sra. Palmira Fatima , Sr. Gonzalo Enrique , Sra. Marta Veronica y Sr. Heraclio Benito ) nos dan cuentan de lo ocurrido ese día, así tras manifestar el segundo que de ordinario esas reuniones se efectúan de una manera informal, ya que habitualmente se pasaban por correo electrónico las conclusiones, y si todos estaban de acuerdo un ordenanza les pasaba el acta y la firmaban, siguiendo un régimen de unanimidad, en cambio en este caso en particular, todos ellos coinciden en afirmar lo compleja y tensa que fue esta reunión celebrada el día 31 de julio de 2008, ya que tras reunirse personalmente en este caso, decidieron inicialmente rechazar los proyectos de CYES por falta de experiencia previa, redactando el acta en tal sentido, a lo que Doña. Matilde Ruth se opuso de forma rotunda, siendo convocados a continuación por el acusado Don. Paulino Mauricio a una reunión esa misma tarde, la cual estaba presidida por el Sr. Fermin Nazario , lo que desde luego era completamente extraordinario, quien asumió la dirección de la reunión mostrándose abiertamente disconforme con su decisión, hasta el extremo de presionarles para que modificaran sus conclusiones, sosteniendo que él era el máximo intérprete de las bases y que él afirmaba que contaba con esa experiencia, que confiaran en su palabra de la misma manera que él había confiado en ellos, pese a que no se tenía buen concepto de su labor, y como no variaran de opinión los mandó a un despacho a recapacitar, y tras unos momentos fueron convocados nuevamente por Doña. Matilde Ruth , y al enterarse de que no variaban su decisión, visiblemente enfadado, les dijo que si siempre habían sido tan rigurosos, que lo iba a comprobar personalmente, pidiendo a continuación con tal objeto que le subieran a su despacho todos los expedientes. Al final por la presión a que fueron sometidos decidieron redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Heraclio Benito , a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria acreditativa de la experiencia previa que, según manifestó el Sr. Fermin Nazario , estaba pendiente de remitir la Fundación. Reunión que todos califican de tensa y que además se prolonga durante bastante tiempo, dado que coinciden en señalar que salieron de noche del edificio pese a tratarse de pleno verano" .

Las discrepancias entre unos y otros testigos en determinados puntos es zanjada por la Sala asumiendo la versión de algunos. Y hay que insistir en que no son puntos clave o decisorios. Lo relevante de esos hechos probados es que ponen de manifiesto el interés de Fermin Nazario persiguiendo que esas subvenciones se otorgasen a CYES y su disgusto y enfado por la opinión negativa formulada. La declaración de Gonzalo Enrique parece ser el principal punto de referencia del Tribunal. Pero en las divergencias con otras declaraciones tampoco se detectarían aspectos decisivos por lo ya comentado. No es irracional esa opción de la Sala de instancia a la vista del conjunto de manifestaciones y su contraste con las obrantes en las diligencias previas.

Prosigue la sentencia: "Finalmente el Sr. Heraclio Benito nos manifiesta que entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, que comprueba en una reunión con la acusada Doña. Matilde Ruth y Da Miriam Gemma , Jefa del Servicio de Gestión Económica Administrativa, en la que se le puso de manifiesto la aportación de una serie de convenios, concretamente suscritos por CYES con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ) (G1 PS 2-2 f 1088 // G2 PS 2- 4 f 1117) la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Victimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) (G1 PS 2-2 f. 1098 // G2 PS 2-4 f 1127), y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas (G 1 PS 2-2 f. 1085 // G2 PS 2-4 f. 1112), a los que nos hemos referido en el fundamento décimo al aludir a la identidad de los proyectos. Convenios marco que, al margen de las reservas que ya hemos expuesto, realmente exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases. Por lo que realmente se nos hace difícil admitir que con ello se cumpliera el requisito de la experiencia previa. Aparte de lo cual no podemos dejar de mencionar que si sabemos que precisamente se trata de esos documentos los que fueron aportados en ese momento es por la manifestación de dicho testigo, Sr. Heraclio Benito , que si se acuerda de la fecha es por la coincidencia del nacimiento de su hijo, ya que en los expedientes no existe referencia alguna, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería y de hecho aparecen mezclados con otros documentos relativos a los convenios suscritos con los socios locales.

Tras examinar los documentos el Sr. Heraclio Benito se pone en contacto telefónico con las Sras. Palmira Fatima y Marta Veronica y con el Sr. Gonzalo Enrique , que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada. Respecto a este acta, no podemos dejar de señalar que llama poderosamente la atención que, como se ha señalado, la misma queda bajo la custodia del Sr. Heraclio Benito , pero también manifestó que el Sr. Fermin Nazario le exigió la entrega de una copia so pretexto de que era el máximo custodio de la documentación de la Consellería. Dándose la circunstancia de que en el registro que se efectúa al Sr. Virgilio Maximiliano se encuentra un correo electrónico en que Don Heraclio Sixto le remite ese mismo día 31 de julio a las 23,33 horas (Pieza Separada 15 I Registro 11 1 Virgilio Maximiliano I Doc 12 I Copia Fujitsu I Datos I Histórico- Antiguo 1 117-Proyectos 1 Otros Proyectos Diseñados I AC-Chica I Lorenzo Propuesta Resolución) una copia del acta de la reunión, en la que si bien se añade un cuarto resultando, en el que se hace constar que se le atribuye a todos los proyectos el 100% solicitado salvo el G 14 y que a la Fundación CYES se le conceden 833.409,93 € por cada proyecto, añadiendo igualmente, relación de una serie de documentación que ha de aportar, entre la que se contiene de forma particular en primer lugar la aportación de certificaciones oficiales españolas o nicaragüenses en que se haga constar la participación en seis proyectos de cooperación . Correo que justificaría el porqué de la misteriosa aparición de dicha documentación" .

Como se detecta prueba que sustenta la afirmación de que " Fermin Nazario exigió se le entregara ese mismo día 31 una copia del acta, la cual hizo llegar al acusado Don. Heraclio Sixto ". Así se deduce de la secuencia de los hechos: no otra explicación se puede alcanzar para dar coherencia a los datos objetivos ( Heraclio Sixto remite el acta a Virgilio Maximiliano ese día) y desde luego la alegada torpeza de Fermin Nazario en el manejo de la informática no desmiente esa afirmación. Es obvio que en el cargo que ostentaba no es nada increíble la autoría mediata (en sentido vulgar) para manejar esas tecnologías. Lo que sí resulta increíble es que un Consejero de una autonomía no pueda contactar ni ser contactado (ni siquiera a través de su secretaría o su gabinete) mediante un medio de comunicación tan extendido ya como es el correo electrónico, por más que tenga que ayudarse de personal auxiliar.

La misma respuesta merecen otros comentarios contenidos en este motivo que giran todos en torno a esa reunión de la Comisión de evaluación: hay prueba testifical que fundamenta unas afirmaciones que se dan como probadas que, por otra parte, tampoco integran el núcleo fáctico sobre el que surge la tipicidad (salvo el tráfico de influencias) sino hechos concomitantes.

El motivo no es estimable.

De nuevo hay que recordar que no puede exigirse a un Tribunal de Casación que valore directamente la credibilidad de prueba testifical so pena de incurrir en una infracción constitucional consistente en la falta de motivación. No podemos motivar por qué hemos dado crédito a unas testificales y no a otras porque no es esta Sala la que ha efectuado esa valoración probatoria. En casación solo debemos motivar por qué no encontramos razones para descalificar la valoración de la prueba testifical efectuada por la Sala de instancia. Esas razones se encuentran en la sentencia de casación.

El rechazo íntegro de las respectivas peticiones de nulidad implica la imposición de las costas a los solicitantes.