ATS 532/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en el Rollo de Sala nº 2921/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 178/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolver a Diego y a Raquel , del delito de estafa del que venían acusados, y a Raquel además del delito de apropiación indebida del que igualmente se le acusó.

Condenar a Diego , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de un año y cuatro meses de prisión, multa de ocho meses con cuota diaria de 8€ (1.920 €), con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia, y al pago de una cuarta parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

El condenado indemnizará a la entidad "AKF Equiprent S.A." en la suma de 89.110 €, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC ."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Diego , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Débora Soler Mateos.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de preceptos constitucionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la presunción de inocencia, denunciando la vulneración del principio "in dubio pro reo".

2. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

3. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida "AKF, EQUIPRENT, S.A", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonsoles González Gutiérrez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de preceptos constitucionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la presunción de inocencia, denunciando la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Considera insuficiente la prueba practicada para entender que haya quedado acreditado que tuviera la intención de incumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó con "AKF Equiprent S.A." al firmar el contrato de renting suscrito con fecha 24-7-2008 . Pensó que había adquirido la propiedad de la máquina desde el primer momento y desconocía el proceso judicial que se inició. Si no devolvió la tercera máquina fue por carecer de dinero para hacerlo, pero comunica que está ubicada en Marruecos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que Diego , administrador único de la entidad "Extrayma S.L.", concertó el 24/07/2008 con la sociedad "AKF Equiprent S.A." un contrato de arrendamiento de bien mueble con intervención notarial, en virtud del cual esta última entidad ponía a disposición del acusado y para su empresa, la máquina excavadora marca Liebherr modelo R944C, al precio concertado de 218.695'68 €, por el que el acusado entregó una suma inicial de 37.213'46 € y cincuenta y nueve mensualidades consecutivas por importe de 3.075'97 €.

   En dicho contrato, el Sr. Diego intervino como administrador de la entidad "Extrayma S.L." y a título personal como fiador. Como fiadora aparecía también su mujer, la acusada Raquel , quien no intervino personalmente en el acto, al ser representada por su marido y que se mantenía ajena a los negocios del mismo.

   Producidos los impagos, la entidad "AKF Equiprent S.A." interpuso demanda de procedimiento ordinario (el 854/2010 del Juzgado de Primera Instancia n° 18 de esta ciudad), en el que interesaba la resolución del contrato, el pago de las sumas devengadas y la devolución de la excavadora, demanda que fue presentada el 20/04/2010 y en la que recayó sentencia estimatoria de las pretensiones el día 21/02/2012.

   En la ejecución del procedimiento civil, la excavadora no ha podido recuperase al haber dispuesto de ella Diego que como administrador de "Extrayma S.L." la transfirió y exportó para la sociedad "Extrayma SARL" con domicilio en Tánger el 6/05/2010, con la finalidad de emplearla en la realización de obras en Marruecos, sin que haya sido devuelta, ni conste que pueda serlo en estado de funcionamiento.

   La máquina excavadora ha sido tasada pericialmente en 89.110 €.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   El Tribunal dispuso de la documental acreditativa de la operación descrita en los hechos probados y contó con las declaraciones:

   1. - Del representante legal de la entidad "AKF Equiprent S.A.", que sostuvo que la excavadora era de la entidad que representaba, puesto que el contrato suscrito en su día era un renting y manifestó que hubo de instarse un procedimiento por parte de la empresa para poder recuperarla, sin que ello haya podido conseguirse.

      Así mismo acudió a la vista el administrador mancomunado de la entidad "Barma S.L." y agente de aduanas, que tramitó la salida de la excavadora con destino a Marruecos, indicando que dicha salida lo fue como "exportación definitiva".

   2. - Se practicó la pericial, en virtud de la cual la perito ratificó el informe que acreditaba el valor de la máquina, tal y como consta en el relato de Hechos Probados.

      El acusado negó que hubiera existido por su parte intención de perjudicar a la entidad ejercitante de la acusación particular; sostuvo que la máquina excavadora que fue el objeto del procedimiento le pertenecía, aun cuando no llegara a pagarla en su totalidad por los problemas derivados de la crisis económica, y si no la devolvió fue porque no le fue reclamada, pues "AKF Equiprent S.A." lo que quería era el dinero.

      Declararon dos empresarios dedicados a obras civiles, como el acusado, que relataron que se aventuraron en unas operaciones de trabajo en Marruecos ante la situación de crisis en España y que las expectativas de conseguirlo en dicho país resultaron fallidas al haber sido todos ellos engañados por Carlos Jesús , que fue quien les informó de las expectativas de trabajo y asesoró de los pasos a seguir para poder desenvolverse en dicho País.

      El Tribunal no otorgó credibilidad alguna al acusado, viéndose desvirtuada su declaración por el resto del material probatorio del que dispuso. Precisando que el contrato era de renting, de alquiler, por lo que no se transmitió la propiedad, no se pagaron las cuotas pactadas, lo que dio lugar al procedimiento ordinario que se siguió en rebeldía contra los acusados, con el resultado expresado en el relato de Hechos Probados. Consta que sin conocimiento ni consentimiento del arrendador trasladó la máquina a otro país, y que para ello efectuó un traspaso de la máquina de la sociedad "Extrayma S.L." a la sociedad marroquí "Extrayma SARL", empresa que crea, para despachar la máquina por Aduanas, a través de la entidad "Pesca Barrna" con fecha 6/05/2010. Consta que la excavadora no ha sido devuelta y que a la fecha del juicio se desconocía su estado, habiendo presentado la defensa un presupuesto de arreglo que indica que sufría una avería de costosa reparación.

      El Tribunal consideró por tanto realizado el elemento de la expropiación del delito de apropiación indebida, considerando la concurrencia de dolo, al descartar el error que alegó haber tenido el acusado, que afirmó creer que la máquina era suya, pues de la mera lectura del contrato se desprende que no tenía la propiedad de la maquinaria de la que dispuso. Recalca el Tribunal que dadas sus circunstancias personales, se trata de un empresario con experiencia en obras civiles y en la contratación de material, lo que impide otorgar credibilidad a tal creencia y considera que también sabía que estaba envuelto en procedimientos judiciales en los que se le reclamaba la devolución de otras maquinarias. Y en cuanto al procedimiento ordinario concreto en el que se le reclamaba la máquina objeto del presente procedimiento, aun cuanto consta en los autos que se desarrolló en rebeldía, al no ser localizado el acusado y su esposa, sí consta el emplazamiento a la entidad "Extrayma S.L." también demandada, y que se la pudo citar para la vista de medidas cautelares, por lo que ese desconocimiento para el Tribunal no se sustentó.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental de la que se dispuso ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la coautoría del acusado y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Finalmente de la simple lectura de la resolución recurrida se desprende que la sentencia no contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Denuncia la aplicación indebida de los artículos 253 , 249 y 250 del Código Penal , negando la presencia del dolo de apropiación. Considera la insuficiente valoración del documento nº 7 que acompañó a su escrito de defensa, consistente en la traducción jurada de la denuncia presentada por el recurrente, en nombre de su empresa "Extrayma S.L.", el día 31.03.2011, ante el Tribunal de Primera Instancia de Tánger, en cuyo contenido se ratifica exactamente lo sucedido en la aventura marroquí, coincidiendo con lo declarado tanto por él mismo como por los empresarios que como testigos acudieron al acto de la vista.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos citados.

Tal y como sostuvo el Tribunal, el acusado, que tenía la posesión de la máquina en virtud de un contrato de renting, actuó como si estuviera investido de facultades dominicales sobre el citado bien mueble, transfiriéndolo desde su sociedad española a otra marroquí que crea a tal fin. Procediendo a la exportación de la misma, a efectos aduaneros que se hace como "exportación definitiva". Por lo que se apropió de la misma con dolo y ánimo de lucro, expropiando de la misma a su titular.

Ha de ratificarse la conclusión alcanzada. La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de apropiación indebida.

En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con dolo y "animus rem sibi habendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como si del auténtico dueño se tratara.

Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de apropiación indebida, ya que una vez que tenía en su posesión la máquina, en virtud de un contrato que no transmitió la propiedad, procedió a traspasar su propiedad a otra empresa, y a trasladarla a Marruecos, por lo que se produjo la expropiación de la misma, con el consiguiente perjuicio causado, constando que lo realizó con dolo y "animus rem sibi habendi", al quedar descartado el error alegado, tal y como se ha efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

En consecuencia, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal que incardina los hechos en un delito de apropiación indebida.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, pero a ello ya se le ha dado conveniente respuesta en el Razonamiento Jurídico anterior.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Considera la insuficiente valoración de que el recurrente y la sociedad Extrayma permanecieron en rebeldía e ignorantes de los autos 854/2010 de resolución del contrato y devolución de la máquina, error que resulta de las diligencias de emplazamiento y citación para la vista de medidas cautelares de los folios 128 y 163; tampoco se dice que cuando se produce el traslado de la máquina se encontraba vigente el contrato de renting, con lo que el acusado actuaba en la esfera de su derecho; tampoco que el recurrente era propietario y administrador de la sociedad Extrayma SARL, siendo el traslado una formalidad impuesta por quien le asesoró en su intento de trabajar en Marruecos, como se infiere del documento nº 7 acompañado al escrito de defensa, de denuncia contra la persona que les informó de la oportunidad de negocio en el país. Y finalmente considera que no se ha tomado en cuenta que la máquina está perfectamente localizada y aparcada en la estación de autobuses de Tánger, en condiciones de ser reparada, no habiéndola podido traerla a España por falta de medios económicos, lo que se desprende de los documentos 14 y 15 del escrito de defensa (fotografías y presupuesto de reparación) y de la primera declaración sumarial del acusado.

Considera que toda la documental citada permite negar la existencia del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas periciales, documentales y testificales ha realizado el Tribunal, pero ello es ajeno a la vía casacional propuesta en el presente motivo. Nos remitimos al desarrollo que hemos efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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