SAP Orense 47/2018, 15 de Febrero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 2 (penal) |
| Número de resolución | 47/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00047/2018
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2013 0004897
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000336 /2017
Delito/falta: SUSTRACCIÓN DE MENORES
Recurrente: David, MINISTERIO FISCAL, Estrella
Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO,, SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª GEMA FANJUL FANJUL,, JOSE MANUEL GARCIA SOBRADO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 47/2018
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo de apelación núm. 336/2017, los recursos de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Enriquez Naharro, en representación de D. David asistido de la Letrada Sr. Fanjul Fanjul; el interpuesto por la Procuradora Sra. Ogando Vázquez, en representación de D.ª Estrella quien interviene asistida por el letrado Sr. García Sobrado; y el interpuesto por el Ministerio Fiscal, todos ellos contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre sustracción de menores y desobediencia grave del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelantes los mencionados, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y respectivamente para los recursos no interpuestos por los mismos, los citados Dª. María García Sobrado y D. David quienes lo hacen con la representación ya mencionada, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO .
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2016, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a la acusada D.ª Estrella como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave del art. 556.1 C.P ., (conforme a la redacción introducida por la L.O 1/2015, de 30 de marzo); sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone a la acusada las costas particulares entre las que deben incluir las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. David con la cantidad de 2.000 euros por daños morales".
Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: La acusada Estrella, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casada con David, quedando disuelto el matrimonio, por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en la que se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la progenitora.
Posteriormente, se inició un procedimiento contencioso de modificación de medidas por parte de Estrella seguido con el núm. 652/2009, en el que formuló demanda reconvencional el padre D. David . En 1ª instancia, la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo mantuvo a la madre la custodia de la menor, si bien, en apelación, la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2013, en la que se atribuía la custodia al padre, estableciéndose que se haría efectiva en el momento en que se acreditase por el mismo la existencia de una plaza de escolarización de la menor en un centro educativo de Oviedo, donde aquel residía.
En fecha 26 de marzo de 2013, se dictó diligencia de ordenación por parte de la Secretaria de la Audiencia de Oviedo, considerando acreditada la matrícula de la menor en el Centro Escolar " DIRECCION000 ", lo que motivó que el padre de la menor comunicase a la acusada que, el día 30 de marzo, acudiría a la ciudad de Ourense, donde residía esta con su hija menor, con el fin de recogerla y llevarla a Oviedo, para estar en compañía de su padre, según la resolución judicial de la Audiencia Provincial de Oviedo.
Ante la negativa de la acusada Estrella, a entregar a su hija menor al padre, este presentó demanda de Ejecución Forzosa en proceso de familia, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dando lugar al procedimiento de ejecución nº 44/13, dictándose auto en fecha 5 de abril de 2013, en cuya parte dispositiva se estableció: "Requerir a Estrella para que haga entrega de su hija menor Flor a su padre en el domicilio de este en la CALLE000 de la ciudad de Oviedo, antes de las 20.00 horas del día siguiente a la notificación del presente Auto", notificación que se efectuó el 10 de abril del 2013, en la persona de su representante legal, con la advertencia expresa de que, de incumplir lo acordado incurriría en un delito de desobediencia. Dado que la acusada, de manera intencional, haciendo caso omiso de la resolución judicial, no procedió a la entrega de su hija en la fecha indicada, se dictó Decreto en fecha 16 de abril del 2013, ordenando a la policía judicial que procediese a la averiguación del paradero de la acusada y de su hija menor para la inmediata entrega de esta a su padre. A la vez que se ordenaba deducir testimonio de la conducta de la acusada por si pudiera ser constitutiva de delito.
La acusada, no obstante tener pleno conocimiento de las resoluciones judiciales que le obligaban a entregar a la menor a su padre, al ser este a quien le habían atribuido la guarda y custodia de la menor, según lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 11 de marzo de 2013, decidió dejar de llevar a su hija Flor al centro escolar donde estudiaba, manteniéndose en ignorado paradero hasta el 17 de junio del 2013, fecha en la que finalmente hizo entrega de la niña al padre, impidiendo al padre estar con su hija e incluso comunicando con ella durante todo este tiempo".
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación por la parte acusadora, D. David, en fecha 20 de diciembre de 2016, en el ejercicio de la acusación
particular y el Ministerio Fiscal, en fecha 26 de enero de 2017, en el ejercicio de la acción pública, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por la defensa, y en nombre de Dª. Estrella, se interpuso, también, recurso de apelación en fecha 28 de diciembre de 2016 que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso interpuesto por D. David y el interpuesto por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por D.ª Estrella, en base a las consideraciones que en el mismo se contienen
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por D. David en relación al recurso presentado por D.ª Estrella, en base a las consideraciones que en los mismos se contienen.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no se opongan a la presente resolución.
Recurso interpuesto por las partes acusadoras. Alcance del recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio fiscal .
i. Los recursos que interponen las partes acusadoras persiguen un mismo fin, cual es, dejar sin efecto el pronunciamiento efectuado, sustituyendo este por la imposición de una agravación en el pronunciamiento de condena a través de la realización de una nueva calificación jurídica de los hechos, subsumiendo lo hechos típicos dentro del delito de sustracción de menores.
Aun cuando ambos recursos presentan argumentos semejantes, sin embargo presentan notorias diferencias en el abordaje procesal de la consecuencia buscada, en cuanto la acusación particular alega como causa la existencia de infracción normativa, y el Ministerio Fiscal la existencia de error en la valoración de la prueba.
Es por ello que la acusación particular, al no pretender una modificación de los hechos probados interesa la existencia de un pronunciamiento condenatorio por el delito de sustracción de menores, mientras que la acusación pública, al considerar que existe error valorativo de la prueba, pues no se ha valorado correctamente la gravedad de la conducta de la acusada, interesa la anulación de la sentencia, en consonancia con el art. 790.2 de la L.E.Cr ., "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
ii. El Ministerio Fiscal, notificado de la sentencia en fecha 9 de diciembre, no hace uso de su derecho al recurso de apelación,...
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