STSJ Islas Baleares 84/2018, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:142 |
| Número de Recurso | 283/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00084/2018
ROLLO SALA Nº 283 DE 2017
AUTOS JUZGADO Nº 296 DE 2016
SENTENCIA
Nº 84
En la ciudad de Palma de Mallorca a catorce de febrero de 2018
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Calixto, ciudadano ecuatoriano, representado por el Procurador Sr. Zaragoza, y asistido por la Letrada Sra. Roldan; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, de 4 de julio de 2016, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo durante un período de 5 años por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal - artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 137 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso, ha confirmado la resolución de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, de 4 de julio de 2016, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo durante un período de 5 años y no ha impuesto las costas del juicio.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2018
Los hechos del caso y los fundamentos del recurso de apelación.
Siendo pacifico que el ahora apelante, D. Calixto, ciudadano ecuatoriano, se encontraba en situación ilegal en España y que con ello incurría en la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, fue sancionado por la aquí apelada, Administración General del Estado, en concreto con la sanción de expulsión, siéndole asimismo prohibida la entrada en España durante cinco años.
El Sr. Calixto carecía de autorización de residencia desde que en 2013 le caducó la última autorización de que fue titular, sin que constase después que hubiera obtenido ninguna dase de autorización de estancia, residencia, residencia y trabajo o cualquier otra documentación análoga. Además, a la Administración le constaba también (i) que el Sr. Calixto contaba con antecedentes penales, en concreto por tres condenas de los años 2013, 2014 y 2015, y (ii) que estaba casado con una ciudadana española, siendo padres de una hija menor, también de nacionalidad española.
No obstante, el Sr. Calixto, disconforme con la sanción de expulsión, que había sido el fruto del procedimiento sancionador correspondiente, tramitado en la modalidad de procedimiento preferente, pero sin que se indicase de antemano la razón de ello, es decir, la razón por la que se eludía la aplicación de la modalidad ordinaria de ese mismo procedimiento, en definitiva, instaló la controversia en el Juzgado nº 3; y la sentencia aquí apelada ha desestimado el recurso del Sr. Calixto, para lo que, entre otras consideraciones, aplica la doctrina de la Sala sobre el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 y en cuanto a la entidad del vicio en que se incurre por omitir explicación previa respecto a la aplicación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador en materia de extranjería - sentencia nº 100/2016, ROJ: STSJ BAL 182/2016, ECLI:ES:TSJBAL: 2016:182, sentencia nº 515/2016, ROJ: STSJ BAL 771/2016, ECLI: ES: TSJBAL: 2016:771 y sentencia nº 17/2017, ROJ: STSJ BAL 43/2017, ECLI: ES: TSJBAL: 2017:43-.
La sentencia ahora apelada también aloja la siguiente consideración sobre el modo con el que se ha procedido en el juicio:
"En sede de recurso contencioso administrativo se ha aportado documentación que no figuraba en el expediente administrativo (diez documentos aportados con el escrito de demanda, más once documentos en fase de prueba), de modo que es evidente que la Administración no pudo valorarla a la hora de resolver el procedimiento, sin que sea posible, ahora y dado el carácter revisor de esta jurisdicción, proceder a esa labor de ponderación, sustituyendo la decisión administrativa en base a circunstancias distintas que las que fueron objeto de acreditación en aquel momento, y, sobre todo, dada la gran diferencia entre la información que el interesado ofreció a la Administración en su momento y la que se ha aportado ahora, recayendo, como recaía, la carga probatoria en el propio interesado"
En el recurso de apelación se esgrime, en resumen, (i) que la aplicación del Real Decreto 240/2007 ha sido reconocida por la Sala en las sentencias números 559/2016 y 182/2017,pese a no disponerse de tarjeta, (ii) que en el caso del Sr . Calixto "[...] concurren las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con el artículo 5 de la misma, al ser el apelante padre de una menor española con la que mantiene una estrecha relación y que está casado con ciudadana española, debiéndose aplicar por ello el artículo 5, de la Directiva 2008/115/CE, sobre no devolución por existir un interés superior; como es el interés superior del niño y la vida familiar [...]", (iii) que deberían haberse valorado en la sentencia las aportaciones documentales realizadas en el juicio aunque no hubieran sido antes presentadas ante la Administración, (iv) que en cuanto a la aplicación del procedimiento preferente"[...] reiteramos y hacemos propios los argumentos recogidos al respecto en el voto particular de la Sentencia nº 111/2017 [...]", y (v) que"[...] en atención al especial arraigo familiar del ahora apelante, que está casado con una ciudadana española y especialmente ser padre de una menor española a la que ve a diario y de cuya manutención y cuidados siempre se ha ocupado, debe tenerse en cuenta y respetar el "interés superior del menor", sea cual sea la normativa de aplicación al supuesto, a los efectos de valorar la sanción de expulsión [...]".
La aplicación del régimen recogido en el Real Decreto 240/2007, en principio, depende de que quien la reclama figure registrado como familiar comunitario y haya al menos solicitado autorización.
Las normas del Real Decreto 240/2007, más o menos protectoras, como hemos señalado en la sentencia de la Sala nº 100/2016, extienden su radio de acción a quienes, encontrándose en su ámbito subjetivo de aplicación, han cumplido con sus determinaciones y han obtenido la autorización correspondiente.
En efecto, es absurdo y, por tanto, sin cabida, que el Real Decreto 240/2007 pueda ser de aplicación a quien no se ha sujetado a sus previsiones y a las obligaciones que impone.
Siendo ese el caso del ahora apelante, y dándose en ese caso la circunstancia de incurrirse en la infracción grave de estancia ilegal, se sujetaba por tanto a lo dispuesto al respecto en la Ley Orgánica 4/2000.
En consecuencia, siendo pacifico que el Sr. Calixto carecía desde 2013 de autorización de residencia, se estaba así en caso de estancia ilegal, lo que constituye la infracción grave sancionada en el caso - artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Esa conclusión es descartable en casos de fuerza mayor.
En el caso del ahora apelante no se aduce siquiera que se diera supuesto alguno de fuerza mayor.
Por el contrario, sí que se apreciaba la concurrencia de fuerza mayor en el caso resuelto por la sentencia de la Sala nº 559/2016, a la que se alude por el Sr. Calixto en su recurso de apelación.
En efecto, en ese caso ocurría que la exigencia de inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la solicitud de tarjeta temporal de residencia chocaban con la circunstancia de que el afectado se encontraba privado de libertad tanto al tiempo del nacimiento del descendiente como al tiempo del matrimonio.
Así, en la sentencia nº 100/2016 ya señalábamos que la privación de libertad en un claro supuesto de fuerza mayor que libera al afectado del deber de la inscripción y solicitud antes aludidas para poder de ese modo reivindicar la aplicación a su caso del régimen del Real Decreto 240/2007.
Por lo tanto, en un caso de fuerza mayor el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto 240/2007 no depende del cumplimiento de sus determinaciones ya que el incumplimiento está justificado precisamente por la presencia de una causa de fuerza mayor. Pero ese no consta -ni se aduce siquiera- que sea el caso del Sr. Calixto .
Las sanciones alternativas previstas en la Ley Orgánica 4/2000 para la comisión de la infracción grave de estancia ilegal
La Sala ya señaló en la sentencia nº 4/2004 -9 de enero de 2004, ROJ: STSJ BAL 15/2004, ECLI: ES: TSJBAL: 2004:15- que la imposición de la sanción de expulsión por la comisión de la infracción de estancia ilegal requería de una motivación...
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