SAP Baleares 11/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | ROCIO NOBELDA MARTIN HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:230 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 35/2017
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN 3 DE MANACOR
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 168/2016.
SENTENCIA núm 11/2018.
S.S. Ilmas.
DON JAIME TARTALO HERNADEZ
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En Palma de Mallorca, a 1 de Febrero de 2018.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente D. JAIME TARTALO HERNADEZ y de las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Dña. GEMMA ROBLES MORATO, el procedimiento DPA 168/2016 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Manacor, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 37/2017, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Gregorio, con DNI NUM000, nacido en Cullar(Granada), el NUM001 .1962, hijo de Nicolas y Laura, sin que consten antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 9 de Diciembre de 2015, y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña
Magdalena Durán y defendido por el Letrado D. Julián Timoner. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Rosario García Guillot. Ha sido Magistrada ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.
El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 9 de Agosto de 2015 por el Puesto de la Guardia Civil de Santany contra Gregorio a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 3599/2015 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor, que acordó la inhibición al Juzgado de Instrucción nº Tres de Manacor, incoando las Diligencias Previas nº 168/2016. El día 12 de Mayo de 2016 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 16 de Noviembre de 2016, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Presentado escrito de Defensa en fecha 6 de marzo de 2017, en fecha 7 de marzo de 2017 se ordenó la elevación de las actuaciones a esta
Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en fecha 28 de marzo de 2017, se convocó juicio oral para el día 17.1.2018, celebrándose con el resultado que obra en la correspondiente grabación audiovisual.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Gregorio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS -2.400 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 DÍAS. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero intervenido.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución, no modificando sus conclusiones provisionales, si bien, por vía de informe y de modo subsidiario manifestó que si los hechos se estimaran probados, serían constitutivos de un delito contra la salud pública, tipo atenuado, del art. 368 párrafo segundo del CP, procediendo, como máximo, una pena de un año y seis meses de prisión, interesando, además, la aplicación de la atenuante de confesión y de toxifrenia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que Gregorio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1962, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 3:15 horas del día 9 de diciembre de 2015, se hallaba en el interior del vehículo Ford Focus con matrícula ....- XXG, perteneciente a su madre y estacionado en la calle Ariel de la localidad de Cala D'Or, donde guardaba una bolsa con 12 dosis de cocaína con peso neto de 4,973 g. (cuatro gramos y novecientos setenta y tres miligramos) y riqueza en base del 19,9% y una bolsita conteniendo cocaína con peso neto de 12,587 g. (doce gramos y quinientos ochenta y siete miligramos) y riqueza base del 36,3% que el acusado pretendía destinar a la venta o intercambio por efectos valiosos a terceras personas. El acusado además portaba 3240,50 euros fraccionados provenientes de la actividad ilícita. La citada sustancia tiene un valor en el mercado ilícito de 821,69 euros.
No queda cumplidamente acreditado que el acusado, a pesar de consumir cocaína en cuantía y con periodicidad no acreditada ni determinada, tuviera por ello sus facultades intelectivas o volitivas alteradas.
No queda cumplidamente acreditado que el acusado reconociera con carácter previo a dirigirse el procedimiento judicial contra él, que iba a vender o distribuir la sustancia estupefaciente que se le intervino a terceras personas.
Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.
Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados es preciso fijar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en palabras de la STS de 17 de Noviembre de 1997, supone que se "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"-. Estos son:
-
el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas". Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ;
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la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y
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el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas
En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración del propio acusado Sr. Gregorio
, la testifical de los Agentes de la Guardia Civil TIP NUM002 y TIP NUM003, las testificales presentadas por la Defensa de los Sres. Guillermo y Miguel, la documental obrante al folio 19 - diligencia de reseña y pesaje de la sustancia intervenida-, al folio 51 - análisis de la sustancia intervenida por el Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares- a los folios 55 - valoración económica de la sustancia intervenida.
Del conjunto se obtiene, que el acusado, como él mismo ha reconocido y así lo han explicado los Agentes de la Guardia Civil intervinientes, el día de los hechos se hallaba en el interior del vehículo Ford Focus matrícula
....- XXG, propiedad de su madre, cuando los Agentes procedieron a un registro superficial del vehículo y de la persona, hallándole oculto en la parte de atrás del cinturón de su pantalón, 12 bolsitas de sustancia blanca, una bellota de sustancia blanca y 3.240,50 euros fraccionados y en monedas.
Dicha sustancia resultó ser cocaína, 12 dosis de cocaína con peso neto de 4,973 g y riqueza en base del 19,9% y una bolsita(en forma de bellota) conteniendo cocaína con peso neto de 12,587 gr riqueza base del 36,3% y con un valor en el mercado ilícito de 821,69 euros, conforme obra en los Informes de Sanidad y Valoración económica de la droga. Informes que no han sido impugnados existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los...
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