AAP Valencia 28/2018, 31 de Enero de 2018
| Ponente | SUSANA CATALAN MUEDRA |
| ECLI | ES:APV:2018:655A |
| Número de Recurso | 818/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 28/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2015-0006353
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 818/2015- MS - Dimana del Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria Nº 000367/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA
Apelante: D. Leopoldo Y Dª María
Procurador: Dña. LAURA GIRON MARIN
Letrado: Dña. PILAR BLESA FORNES
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: Dña. AURELIA PERALTA SANROSENDO
Letrado: Dña. ROCIO GONZALEZ BERMEJO
AUTO Nº 28/2018
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D.MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho..
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA, en fecha 30/07/16 en el procedimiento de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000367/2015 que se tiene dicho, dictó auto
conteniendo el siguiente pronunciamiento: "PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto, y desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. Laura Girón Martín, actuando en nombre y representación de
D. Leopoldo, Dña. María, declaro procedente que la ejecución siga adelante en los términos fijado en el Auto de 12 de Enero de 2015, con imposición de costas a la ejecutada D. Leopoldo, Dña. María .".
Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Leopoldo Y Dª María, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de octubre de 2106. El 3 de noviembre de 2016 se dictó por la Sala el Auto número 551/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: PRIMERO.-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Girón Marín, en nombre y representación de don Leopoldo y de doña María, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Paterna el 30 de julio de 2015, en el incidente registrado al número 367/15, de oposición a la ejecución despachada en el Procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el propio Juzgado con el número 976/14. SEGUNDO.-Se revoca la dicha resolución, que se deja sin efecto. TERCERO.- Se estima en lo substancial la oposición formulada por la dicha Procuradora de los Tribunales en la representación que ostenta frente a la ejecución despachada, declarando también nulas y, por tanto, inaplicables, además de la ya así considerada por Auto de 21 de enero del 2015, relativa a intereses moratorios, las siguientes cláusulas financieras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes el 23 de enero de 2007: Cuarta. 2º c), sobre comisión por reclamación de posiciones deudas vencidas. Sexta bis. 1º a), sobre resolución anticipada por falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeuda por principal, intereses o cantidades adelantadas por la parte acreedora. CUARTO.- Se acuerda el sobreseimiento de la ejecución despachada, con imposición al ejecutante de las costas devengadas en la primera instancia y de las que traigan causa del incidente de ejecución. QUINTO.- Se alzan los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrando a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución. SEXTO.- No se hace expresa declaración en orden a las causadas ante esta alzada.
Notificado que fue a las partes, por la Procuradora de los Tribunales doña Aurelia Peralta Sanrosendo, en nombre y representación de "Banco Mare Nostrum, S.A.", se presentó escrito promoviendo su nulidad, formándose el oportuno Rollo de Sala en el que el día 29 de junio de 2017 recayó el Auto 246/2017, en el que la Sala, tras apreciar la infracción de los principios de audiencia, defensa y contradicción al declarar de oficio la nulidad de una cláusula contractual, nulidad que había sido suscitada por el ejecutado en primera instancia, pero que no había sostenido ante esta alzada, sin oír previamente a las partes, dispuso: PRIMERO.- Haber lugar a declarar la nulidad del Auto dictado por esta Sala en el Rollo 818/15 el 3 de noviembre de 2016, registrado con el número 551/2016, con retroacción de lo actuado al momento anterior a dictarse la providencia que señala para deliberación, votación y fallo del procedimiento. SEGUNDO.- No hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.
El 22 de junio de 2017 se acordó: "visto el contenido del contrato de préstamo otorgado por las partes el 23 de enero de 2007 y, concretamente, el de su cláusula financiera sexta bis. 1º a), sobre resolución anticipada por falta de pago, óigase a las partes para que en el término de cinco días presenten escrito alegando lo que a su derecho convenga sobre el carácter abusivo de la cláusula dicha. Contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición por la representación procesal de "Banco Mare Nostrum, S.A.", que fue resuelto en sentido desestimatorio por Auto de 27 de julio de 2017.
Formuladas alegaciones por las partes en defensa de sus respectivos intereses, por providencia de 6 de septiembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2018.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA.
En las presentes actuaciones, por Auto de 21 de enero de 2015, se declaró la nulidad de los intereses moratorios pactados, que ascendían a 15 puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio vigente en cada
momento, el cual se fijaba para el primer período en el 7,86%, y nunca superiores a efectos hipotecarios del 26,86%. Y despachada ejecución, el deudor se opuso a la misma, interesando que se declarara la nulidad de determinadas cláusulas y, entre ellas, la de vencimiento anticipado por falta de pago, la de establecimiento de una comisión por cada posición deudora y la relativa a la liquidez unilateral de la deuda, oponiéndose el acreedor a las dichas pretensiones. El Auto de 30 de julio de 2015 desestimó la oposición ordenando la continuación de la ejecución y frente a él se alza la parte ejecutada, sosteniendo de nuevo ante esta instancia la nulidad del pacto de liquidez y del establecimiento de comisión por posición deudora.
Y comenzando, a efectos sistemáticos, por ésta última cláusula, y calificada la relación contractual ya por el Juzgador de Primera Instancia como de consumo, de acuerdo con la Legislación interna vigente al tiempo de celebrarse el contrato el 23 de enero de 2007, esto es, conforme a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las profundas modificaciones que introdujo la Ley 3/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, procede declarar abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho la cláusula financiera cuarta 2º c) del contrato que a las partes vincula que, bajo la rúbrica "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas", literalmente consigna: "En caso de devolución de recibo presentado por la acreedoras para el pago de la cuota mensual del préstamo o de impago de cheques, pagarés u otros efectos entregados por la parte prestataria con el mismo fin, se devengará una comisión de 30 euros. Esta comisión será aplicable de forma separada e independiente por cada devolución de recibo o impago de efecto. Si como consecuencia del impago se devengaran gastos de protesto o cualquier otro que resultare exigible por ley, éstos correrán a cargo de la parte prestataria, independientemente de la comisión prevista en este apartado"
. Se estipula, pues, una comisión de 30 euros por devolución de cada recibo, produciéndose así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, así como la vinculación del contrato, en definitiva, a la voluntad del empresario al imponer no sólo una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones, impidiendo así la...
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De nuevo sobre la Fianza y Consumidores
...celebrado con consumidores y que tenga incidencia en la resolución del recurso de apelación”. El Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11.ª) núm. 28/2018 de 31 de enero de 2018 (AC 2018, 641), establece “Ello implica que el juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula ......