ATS, 7 de Mayo de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo número 275/2016 , por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 30 de junio de 2015, por la que se imponían diversas sanciones a dicha entidad y a personas que ocuparon cargos de administración o dirección de la misma. Dicho recurso se amplió a la resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad de 20 de julio de 2016, que desestimó el recurso de alzada.

En la citada resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España se impuso a la recurrente Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana una multa por importe de 130.000 euros, prevista en el artículo 9.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 4.c) de dicha ley , consistente en el incumplimiento de los requerimientos de recursos propios por debajo del 80% del minimo reglamentario durante un tiempo superior a 6 meses.

La sentencia de la Sala desestimó el recurso contencioso-administrativo de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, tras señalar que no se discuten los hechos que fundamentan la sanción, es decir: "existencia a 31 de diciembre de 2010 de un déficit de recursos propios en Sogaval, que persistió hasta el 5 de agosto de 2013, cuando se retornó a los niveles de solvencia legalmente exigidos" , rechaza la caducidad del procedimiento sancionador, poniendo de manifiesto que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es el establecido en la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , conforme a la que "el plazo para resolver y notificar la resolución en el procedimiento aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulada por el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre [...] será de un año [...]". Esta disposición, según la Sala cumple el rango normativo exigido por el artículo 42.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992 .

En segundo lugar, en cuanto a la modificación del artículo 8 de la Ley 1/1994, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca por parte del artículo 35 de la Ley 14/2013 , que señalaba una nueva cifra de recursos propios, concretamente en la suma de 15 millones de euros, manifiesta la Sala de instancia que la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 estableció que lo previsto en el artículo 35 de la Ley 14/2013 , relativo a la cifra mínima del capital social desembolsado y de recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca entraría en vigor el 28 de febrero de 2015, es decir, mucho después de las fechas de referencia de comisión de la infracción, que fue, desde, al menos, el 31 de diciembre de 2010 hasta el 5 de agosto de 2013.

Asimismo, rechaza que la aplicación de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, infrinja el principio de tipicidad, pues dicha Circular se dirige a la confección de los estados financieros individuales y consolidados, es decir, fija una serie de reglas contables, que en modo alguno sirven para integrar la infracción sancionada, pues la infracción no se refiere al incumplimiento de las normas contables sino a la infracapitalización de la sociedad en determinado periodo de tiempo.

Por último, rechaza la sentencia la infracción del principio de culpabilidad, argumentando que, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional, no está impedido que el Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, y, sin que pueda entenderse suprimido el elemento subjetivo de la infracción, dicho principio ha de aplicarse necesariamente de forma distinta a las personas físicas, de manera que no se suprime respecto de estas la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas.

Por la procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, en representación de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en la cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas:

Los artículos 82.5 de la CE , el artículo 107.1 de la ley 10/2014 , y los artículos 42.2 y 3 y 44 de la Ley 30/92 , así como el artículo 67 de la Ley 1/1994 y el artículo 1 del Real Decreto 2119/1993 , en lo que respecta a la caducidad del procedimiento sancionador, argumentando esta parte que la Ley 10/2014, con su remisión a la Ley 30/92, habría derogado la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , y, aunque se aceptara dialécticamente la vigencia de este precepto, no resultaría de aplicación al procedimiento sancionador por cuanto la Ley 1/1994 no cita el RD 2119/93, que no resultaría, por tanto, de aplicación.

En segundo lugar, opone la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 127 de la Ley 30/92 , en lo que respecta al principio de legalidad, señalando que los criterios técnicos empleados para saber si se ha cumplido con el nivel de recursos mínimos propios exigidos y, por tanto, para la comisión del tipo infractor, se recogen en la Circular 4/2004, norma de rango infra reglamentario.

Por último, alega la infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/92 , en lo referido al principio de culpabilidad, argumentando que la sentencia imputa a la sociedad recurrente una responsabilidad objetiva o por el resultado.

Tras justificar la entidad recurrente el juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA :

En relación con la primera de las infracciones imputadas:

1. Artículo 88.3.d), al haberse resuelto un recurso interpuesto contra una sanción impuesta por el Banco de España.

2. Artículo 88.2.a), por considerar que la resolución contiene una doctrina contradictoria con la contenida en sentencias de otros órganos jurisdiccionales al resolver asuntos sustancialmente iguales.

3. Artículo 88.2.c), por considerar que la sentencia contiene una interpretación que sería trasladable a un número considerable de situaciones actuales o futuras.

4. Artículo 88.3.a), al no existir jurisprudencia en relación con la invocada derogación de la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , ni sobre la inclusión de las sociedades de garantía recíproca en el ámbito objetivo del artículo 1 del Real Decreto 2119/1993 .

   En relación con la segunda de las infracciones imputadas:

1. Artículo 88.3.a), al no existir jurisprudencia en relación con la fijación de una vacatio legis para una norma que ya se encuentra en vigor ni sobre la aplicación de la Circular 4/2004 a la valoración de los recursos propios de las sociedades de garantía recíproca.

   En relación con la infracción relativa al principio de legalidad:

1. Artículo 88.2.a), por entender que la aplicación de la Circular 4/2004 contradice una consolidad doctrina del Tribunal Supremo sobre la colaboración reglamentaria en el ejercicio de la potestad sancionadora, y en concreto, de las circulares

2. Artículo 88.3.a), por entender que no existe jurisprudencia sobre la suficiencia de rango de la circular mencionada para cumplir con el principio de legalidad sancionadora.

   En relación con la infracción del principio de culpabilidad:

1. Artículo 88.3.a), por entender que no existe jurisprudencia sobre el alcance de la culpa exigible para imputar el tipo infractor apreciado por el Banco de España.

Mediante auto de 21 de diciembre de 2017, la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo, personándose la parte recurrente mediante escrito de 15 de enero de 2018.

Mediante escrito de fechado el día 29 de enero de 20187 se personó ante esta Sala del Tribunal Supremo, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, interesando la inadmisión a trámite del recurso de casación.

Igualmente, mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2015, se personó la procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en representación del Banco de España, oponiéndose igualmente a la inadmisión del recurso de casación.

Seguidamente, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente para dictar la resolución procedente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Procede, en primer lugar, poner de manifiesto que el escrito de preparación presentado por la parte cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional , identificando, en particular, con precisión, las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como señala en el preámbulo de la Ley "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]." Es, por tanto, carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invoca el apartado d) del artículo 88.3 para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en este precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Con relación a este inciso, esta Sección ya ha realizado algunas precisiones:

1. Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere, al fin y al cabo, el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso(así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, el recurso podrá ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (así, auto de 7 de marzo de 2017, rec. 150/2016).

Pues bien, anticipamos ya que algunas de las cuestiones jurídicas suscitadas en este recurso revisten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, además de concurrir la presunción contenida en el artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional , no cabe duda de que trascienden del caso concreto objeto del proceso.

En la infracción relativa al plazo de caducidad aplicable al procedimiento sancionador que nos ocupa, la parte recurrente sostiene que la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que establece el plazo de caducidad de un año para resolver y notificar la resolución, no resultaría aplicable en el caso enjuiciado, porque dicha disposición adicional se refiere al procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulado por el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, y estima la parte recurrente que dicho procedimiento no es aplicable en este caso, pues el artículo 1 del RD 2119/1993 indica que regula las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas por las disposiciones que menciona expresamente, entre las que no se encuentra la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, que es la norma reguladora de las sociedades de garantía recíproca, y sobre esta cuestión, la sentencia impugnada señala que el artículo 67 de la ley 1/1994 , reguladora de las Sociedades de Garantía Recíproca, somete a dichas entidades a las normas disciplinarias contenidas en la Ley 26/1988, siendo el RD 2119/1993 el que, conforme a su artículo 1 antes citado, regula las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas por, entre otras disposiciones, la Ley 26/1988.

Así expuesta, la Sala considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión de si el plazo de caducidad de 1 año, establecido por la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , resulta o no aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra las Sociedades de Garantía Recíproca, pues además de concurrir la presunción contenida en el artículo 83.d) de la Ley Jurisdicciónal , no cabe duda que trasciende del caso concreto objeto del proceso.

En segundo lugar, en lo que respecta a la infracción relativa al principio de tipicidad, y la cifra de recursos propios exigida por el artículo 35 de la Ley 14/2013 a las sociedades de garantía recíproca -quince millones de euros- frente al mínimo que establecía el artículo 6 del Real Decreto 2345/1996 , sostiene la parte recurrente que la disposición final cuarta de la Ley 25/2013 y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 carecerían de eficacia por cuanto retrasan la vigencia del artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , que establece los nuevos niveles mínimos de capital social y de recursos propios, la cual ya habría entrado, sin embargo, en vigor; en concreto, el día 29 de septiembre de 2013, a partir de cuya fecha y antes de incoarse el expediente sancionador, según razona la parte, estaría en todo caso derogado el artículo 6 del Real Decreto 2345/1996 , que regula el régimen de recursos propios de las sociedades de garantía recíproca, cuyo incumplimiento integra el tipo infractor. Por su parte, la sentencia de instancia se atiene al tenor de la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 , conforme a la que "lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1472003, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, relativo a la cifra mínima del capital desembolsado y de recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca, entrará en vigor el 28 de febrero de 2015" y viene a concluir que rigen los mínimos previstos en el artículo 2345/1996.

Como en el caso anterior, entendemos que la cuestión de la cifra de recursos propios que resultaba exigible reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por las indicadas razones de la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional , y el carácter de generalidad que trasciende del caso concreto objeto del proceso.

Apreciada en las mencionadas cuestiones la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate trabado en el recurso, según dispone el art. 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo consisten, en primer lugar, en determinar cuál es el plazo de caducidad aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra la sociedades de garantía recíproca, y, en concreto, si resulta o no aplicable el plazo máximo de un año que para resolver y notificar la resolución prevé la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores; y, en segundo lugar, en determinar la fecha de entrada en vigor del artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y su posible aplicación al procedimiento sancionador enjuiciado, en relación con la disposición final 13ª , letra g), de la Ley 14/2013 , la disposición final cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre , de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014 , de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, en representación de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 275/2016 .

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las mencionadas en el razonamiento anterior, y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son, por una parte, la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999 , el artículo 107 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, la disposición derogatoria única, apartado c) del Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y el artículo 1 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros; y, por otra parte, el artículo 35 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; la disposición final 13ª , letra g), de la Ley 14/2013 ; la disposición final cuarta de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre , de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público; y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

En su virtud,

La Sección de Admisión