SAP Burgos 18/2018, 24 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO |
| ECLI | ES:APBU:2018:46 |
| Número de Recurso | 398/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 18/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00018/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
Modelo: 001370
N.I.G.: 09903 41 1 2016 0000785
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2016
RECURRENTE: Fernando
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado: OSCAR MONJE BALMASEDA
RECURRIDO: BANCO POPULAR SA
Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 18.
En Burgos, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 398 de 2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 307/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2.017, sobre nulidad de contrato de adquisición de bonos convertibles y acciones subsidiarias, en el que han sido partes, en esta
segunda instancia, como demandante- apelante, D. Fernando, representado por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado D. Óscar Monje Balmaseda; y, como demandada-apelante, la mercantil "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representada por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.
-
- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi, en nombre y representación de D. Fernando contra Banco Popular Español SA, representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruíz y, en consecuencia, se absuelve a Banco Popular Español SA de todos los pedimentos hechos en su contra. Se imponen las costas causadas en este procedimiento a D. Fernando por haberse desestimado su demanda".
-
- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
-
- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.
-
- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Por el demandante se promovió juicio ordinario contra el "Banco Popular Español, SA" ejercitando acción de nulidad, y subsidiaria de resolución, respecto del contrato suscrito el 19 de noviembre de 2010 por el cual el actor adquirió 136 bonos necesariamente convertibles en acciones emitidos por la citada entidad en el año 2010 por 1.000 euros de nominal cada bono (136.000 euros el total), con un interés anual del 8% anual liquidado por trimestres, que se convertían necesariamente en accione, según los términos pactados en el contrato, de forma necesaria a su vencimiento, fijado inicialmente en fecha 17-12- 2013, si bien el banco emisor, conforme estaba autorizado por el contrato, decidió anticipar la emisión a fecha 25-06-2012 fecha en que se produjo la conversión de los bonos en acciones del banco demandado, que como es sabido han perdido todo su valor como consecuencia de la resolución el banco, alegando el actor como fundamento de las acciones ejercitadas que es un inversor minorista de perfil conservador y que el banco le ofreció a la inversión en los bonos como un producto seguro de alta rentabilidad, sin informarle debidamente de la naturaleza especulativa del producto y los riesgos que el mismo implicaba, por lo cual prestó el consentimiento con error al no ser consciente de la naturaleza, características y riesgos de tal producto, pidiendo por ello que con la anulación o, en su caso, la resolución del contrato se condene al banco demandado a reintegrar al actor los 136.000 euros invertidos en los bonos, más el interés legal devengado por tal cantidad desde la fecha de la inversión, debiendo el actor a su vez devolver al banco los 16.364,72 euros cobrados como intereses por los bonos, las acciones del banco demandado recibidas en el canje obligatorio y los dividendos brutos cobrados por tales acciones por importe de 1.384,78 euros.
El banco demandado se opuso a tal demanda, esgrimiendo la excepción de caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde el vencimiento del producto -25-06-2012- y la fecha de presentación de la demanda (22-11-2016), y como motivos de fondos alega que la adquisición de los bonos no originó al actor perjuicio pues además de los intereses cobrados por importe de 16.364,72 euros, recibió en el canje 70.103 acciones del Banco Popular que el momento del canje tenían un valor según su cotización bursátil, es decir un total de 147.597,72 euros, pudiendo el actor haber vendido en el mercado bursátil las acciones recibidas en el canje obteniendo su valor, y que la pérdida sufrida se debió a que optó por conservar las acciones recibidas y no venderlas, produciéndose la pérdida por la bajada posterior de la cotización de tales acciones, y que en todo caso el actor fue informado debidamente sobre las características del producto adquirido, pues se le hizo los correspondientes test exigidos por la normativa vigente, y se le informó tanto verbalmente como por escrito de los riesgos y que los bonos se iban a convertir en acciones de forma forzosa.
La sentencia de instancia acogió la excepción de caducidad de la acción, y desestimó la demanda con costas para el demandante, considerando que el contrato se había consumado el 25-06-2012 cuando se produce el canje forzoso de los bonos por las acciones, y que el actor fue tuvo conocimiento de tal hecho y pudo apercibirse del error sufrido. Y contra tal sentencia se alza el demandante que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que estime la demanda con costas para el banco demandado, alegando como motivos del recurso, primero que no cabe apreciar la caducidad de la acción de anulación por error pues el actor no fue consciente del error sufrido hasta que en junio de 2015 recabó la documentación al banco sobre el producto contratado, que junto a la acción de anulación por error se ejercita la de nulidad por infracción de normas leales imperativas que no está sujeta a plazo, y la de resolución por incumplimiento de contrato que tiene el plazo de ejercicio previsto en el art. 1.964 del CC, y que debe estimarse cualquiera de las acciones ejercitadas por estar acreditado que el banco demandado incumplió la normativa MiFI y la Ley de Mercado de Valores, pues no informó debidamente al actor, que es inversor minorista de perfil conservador, sobre las características, naturaleza y en especial de los riesgos del producto objeto del contrato.
Son tres las acciones que se ejercitan en la demanda la de nulidad de pleno derecho por infracción de normas legales imperativas (las contenidas en la Ley de Mercado de Valores sobre la comercialización de productos financieros y la obligación de informar al inversor minoristas sobre la naturaleza, características y riesgos del producto comercializado) la de anulación relativa por error que vicia el consentimiento, fundada también en el incumplimiento de las obligaciones precontractuales impuestas por la normativa MiFI y recogidas en la Ley de Mercado de Valores, y la de resolución por incumplimiento de contrato, también fundada el incumplimiento de tales obligaciones.
Pues bien, para el caso que se impugna un contrato de adquisición por un inversor minorista de un producto financiero con fundamento en el incumplimiento por la entidad financiera que lo comercializa de las obligaciones precontractuales impuestas por la normativa MiFI y recogidas en los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que la acción que corresponde ejercitar al inversor minorista es la acción de anulación del contrato por error que vicia el consentimiento prestado en la...
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