AAP Madrid 5/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2018:391A |
| Número de Recurso | 609/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 5/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0002021
Recurso de Apelación 609/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares
Autos de Ejecución Hipotecaria 72/2016
APELANTE: D. Secundino, Dña. Visitacion y Dña. Benita
PROCURADOR Dña. BLANCA ALDEREGUIA PRADO
APELADO: CAIXABANK S.A.
PROCURADOR D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 72/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo nº 609/2017, en los que aparece como parte apelante DON Secundino, DOÑA Visitacion y DOÑA Benita, representados por la procuradora DOÑA MARÍA BLANCA ALDEREGUIA PRADO, asistidos de la letrada DOÑA MARÍA JESÚS BARREÑADA MUÑOZ, como apelada CAIXABANK S.A., representada por el procurador DON JULIO CABELLOS ALBERTOS, asistida de la letrada DOÑA MARÍA GARCÍA RICO, con relación al auto de 30 de noviembre de 2016, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, en fecha 30 de noviembre de 2016 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Por lo expuesto, debía desestimar la oposición formulada en la presente ejecución, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio en los términos acordados de modo firme, sin que se realice expresa condena en costas en relación con este incidente, vistas las cuestiones abordadas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de las ejecutadas, al que se opuso la representación de la ejecutante; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
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- Auto de primera instancia
En el auto de fecha 30 de noviembre de 2016 se desestima la oposición, salvo la cláusula de interés moratorio que fue declarada nula, al declararse de oficio su abusividad, en resolución firme. Respecto de la prejudicialidad civil se resolvió en la vista su desestimación. En cuanto a la limitación máxima del tipo de interés variable la misma no supone sino una garantía en beneficio del consumidor. Respecto del interés ordinario, el mismo forma parte del contenido esencial del contrato y no puede ser objeto de nulidad por abusividad. En cuanto al vencimiento anticipado, la ejecución se inició cuando ya se había producido un incumplimiento esencial del contrato -seis cuotas- siendo anterior el contrato a la regulación de vencimiento anticipado previsto para más de tres cuotas impagadas. Seguir sólo por las cuotas impagadas la ejecución hipotecaria podría ser perjudicial para el consumidor, que tiene, por otra parte, el beneficio del art. 693 LEC en cuanto a la posibilidad de poner fin al presente procedimiento.
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-Recurso de apelación
2.1 .- Que la prejudicialidad civil alegada se basa en el procedimiento 1363/2015 ante el Juzgado de la Instancia n°61 de Madrid, iniciado por mis representados contra Caixabank S.A., por demanda instando la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo firmado el día 26 de septiembre de 2007, por lo que se trata de la misma escritura que se acredita como título ejecutivo en estos autos. La abusividad se presentaba en las estipulaciones tercera y tercera bis y pacto sexto referente a los intereses de demora y el sexto bis sobre la resolución anticipada. Así, se fundamentaba en el escrito de oposición, que en virtud del artículo 43 de la LEC debía reconocerse la prejudicialidad civil solicitándose que previamente se resuelva el procedimiento referido sobre la nulidad de las cláusulas de la escritura (título ejecutivo) antes de procederse en la presente ejecución, debido a la existencia de un procedimiento civil sustancialmente conectado, y que podría dar lugar a resoluciones contradictorias. Sin embargo, ignorando la conexión y la inevitable vinculación que un procedimiento, el de Madrid, tendrá en otro, este tribunal ha resuelto la continuación del procedimiento sin considerar la prejudicialidad con aquel procedimiento civil cuando ha resultado obvio que habría de atenerse a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC .
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- Por la representación de la ejecutante se opuso a los motivos del recurso.
Prejudicialidad civil
Vistos los motivos del recurso, a los efectos de los artículos 456.1 y 465.5 LEC, el mismo se circunscribe a la alegación de prejudicialidad civil, tal y como se resolvió por esta Sala mediante auto de 11 de octubre de 2017, que es firme.
La prejudicialidad se fundamenta en la existencia del procedimiento ordinario nº 1363/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, entre las mismas partes (folios 180 y ss.), en el que, según la tesis de la apelante, se insta la nulidad de las cláusulas abusivas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de septiembre de 2007 (folios 23 y ss.), modificada por escritura de 28 de noviembre de 2011 (folios 66 y ss.), lo que implica la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 43 LEC .
Al encontrarnos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria no es aplicable el artículo 43 LEC referido a los procedimientos declarativos, a tales efectos, el art. 565.1 LEC establece " Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes...
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AAP Guadalajara 44/2018, 13 de Abril de 2018
...25ª, de 1 de febrero 2013, AAP de Madrid, sección 25ª, de 18 de septiembre de 2015; AAP de Madrid, de 16 de noviembre de 2017; AAP Madrid de 22 de enero de 2018; AAP Barcelona, sec. 4ª, 8-3-2016; SAP Barcelona, sec. 15ª, 26-5-2017 . Dice al respecto el AAP de 16 de noviembre de "TERCERO.- S......