SAP Barcelona 6/2018, 18 de Enero de 2018
| Ponente | CARMEN LIDIA UREÑA GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:705 |
| Número de Recurso | 32/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 6/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 32/2016
Procedimiento ordinario 1151/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 8 Mataró
S E N T E N C I A Nº 6/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
CARMEN LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a 18 de enero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1151/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 8 de Mataró, a instancias de la Sra. Micaela representada por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, contra Banco Mare Nostrum S.A., representado por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Desestimar la pretensión ejercitada por la representación procesal de Micaela contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., absolviendo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada CARMEN LIDIA UREÑA GARCÍA de esta Sección Catorce.
Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad, o en su caso anulabilidad, de los contratos de adquisición de deuda subordinada concertados con la demandada, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato. Subsidiariamente se ejercitó acción resolutoria con los mismos efectos; y en tercer lugar acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad.
El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda y acordando absolver a la demandada de las pretensiones de la actora
Se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando, de acuerdo con la forma en que la propia parte los enuncia, como único motivo, el siguiente:
-"Incompatibilidad de las acciones ejercitadas con los actos propios de la actora" .
Solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia.
La formulación del motivo antes indicado encuentra su explicación en el contenido de la sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la recurrente.
La meritada sentencia concluye, en síntesis, que la no aceptación por la actora, de la oferta hecha por la entidad consistente en un depósito a plazo, a cambio de la devolución de los títulos de deuda subordinada, en las circunstancias en que se hizo, (antes además del canje forzoso de los títulos por acciones que afecto a la mayoría de entidades), supuso, en los términos que razonadamente se exponen en la sentencia y que se dan aquí por reproducidos, una confirmación -convalidación del contrato (de acuerdo con lo previsto en el art 1309 y demás concordantes del CC ).
La apelante sostiene que no puede darse efectos confirmatorios ni sanadores del negocio jurídico inicial al rechazo del depósito ofertado, por más que en el documento nº 9 de la contestación a la demanda aparezcan impresos una serie de reconocimientos por parte de la actora.
Invoca para ello una serie de resoluciones de la jurisprudencia menor, que a su juicio constituye un cuerpo jurisprudencial consolidado que avala su postura.
Ocurre, sin embargo, que la jurisprudencia que cita, no se refiere al supuesto ahora enjuiciado (una oferta de depósito a plazo por todo el importe del principal, sin quita alguna, anterior además al canje forzoso que tuvo lugar tiempo después). La jurisprudencia indicada, se refiere al supuesto, habitual en esta clase de procedimientos, en que la entidad demanda pretende que el canje obligado de los títulos en acciones (tras la intervención del FROB) y la posterior venta de esta (que tuvo lugar en la mayoría de los caso de venta de preferentes y deuda subordinada), suponga una confirmación o convalidación del negocio jurídico inicial.
Ello no obstante, y aunque la jurisprudencia citada por la apelante no se refiera al supuesto objeto de autos, su pretensión ha de ser atendida igualmente y el recurso estimado, dado que la jurisprudencia que ha contemplado supuestos como el enjuiciado, esto es, supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupan (la misma entidad Banco MARE NOSTRUM, la misma oferta del mismo depósito a plazo, en las misma condiciones, referida a idénticos productos) ha llegado a la misma solución, en cuanto a la falta de efectos convalidantes o confirmatorios del rechazo del depósito ofrecido.
Cabe citar al efecto, por todas, la SAP de Barcelona de 14 de diciembre de 2016 ; la SAP de Madrid de 14 de julio de 2017 y de la SAP de Granada de 17 de febrero de 2017 .
En la primera de ellas, tras hacer alusión a la teoría de la propagación de la nulidad del contrato, pasa a afirmar lo siguiente: " Invoca la parte apelada que concurre en el caso una convalidación por la conducta de los actores de negarse a aceptar la oferta del canje de las obligaciones subordinadas pero la Sala no estima acertado ni el argumento de la parte apelada ni el reproche del Juzgador.
Debe precisarse que la oferta que se dio a los suscriptores de obligaciones subordinadas/participaciones preferentes de Caixa Penedés, fue el canje de tales productos por un Depósito a plazo fijo por cuatro años. Por tanto es errónea la afirmación de que con tal operación podían recupera el dinero de la inversión, pues no era tal devolución lo que se ofertaba sino efectuar otro contrato en que los actores no podían disponer de su dinero por un tiempo de cuatro años.
La negativa a tal aceptación de manera alguna puede significar una convalidación del error del contrato de subordinadas, pues la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997, " cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado "). Como dice la sentencia Tribunal Supremo de 12/1/2015 " La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". En el presente caso no ocurre porque no existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, tampoco realización de acto alguno que implique esa voluntad de renunciar a la nulidad del contrato.
Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, de la misma manera que tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas conforme a la STS de 12 de enero de 2015 que declara que " la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía la obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que éste no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error"
No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad".
En la segunda de ellas, se afirma también lo siguiente: " Conforme a lo expuesto, la única cuestión controvertida en la presente alzada se limita a valorar el contenido de.... la oferta realizada a los demandantes para la recompra de las obligaciones subordinadas con la conversión del 100% del valor nominal de los títulos en un depósito de capital de duración de cuatro años a un interés del 2,29%. Tras lo expresado se añade que la no conversión de los títulos implica asumir que la liquidez de la inversión estará condicionada a la disponibilidad de compradores en los términos que establece la normativa que rige el mercado secundario con los riesgos que conlleva.
La Sentencia recurrida considera que la información de los riesgos del producto expresados y la no aceptación por los demandantes de la oferta de recompra, no relacionada con la resolución del FROB de 27 de mayo de 2013 en ejecución del plan de reestructuración de la entidad demandada, lleva implícita la convalidación del error en que hubieran podido incurrir los demandantes asumiendo así la responsabilidad del riesgo de la inversión.
La conclusión expresada no es compartida por esta Sección. La información enviada con la comunicación relativa a la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas no permite suplir el incumplimiento del deber de información...
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