SAP Barcelona 583/2016, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2016:13011 |
| Número de Recurso | 988/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 583/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 988/2015 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 697/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 583/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª . ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª . M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 697/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de D/Dª . DOC CAT COMUNICACIÓ, S.C.P. contra D/Dª . BANCO MARE NOSTRUM, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por DOC CAT COMUNICACIO, S.C.P. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de septiembre de 2015 por el/ la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de DOC CAT COMUNICACIÓ, S.C.P. sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución contractual más indemnización de daños y perjuicios contra Banco mare Nostrum,SA absolviendo a BANCO MARE NOSTRUM, S.A. de las pretensiones contra él deducidas. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2016 . CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La parte actora, DOC CAT COMUNICACIO S.C.P., constituida por los cónyuges Dña. Elvira y D. Edmundo, formularon demanda contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., solicitando: a) la nulidad del contrato de depósito o prestación de servicios de inversión, junto con las órdenes de suscripción de deuda subordinada vinculados de fecha 22 de mayo de 2009 por vicios en el consentimiento; b) subsidiariamente, la resolución del contrato de depósito o prestación de servicios de inversión junto a las órdenes de suscripción de deuda subordinada de fecha 22 de mayo de 2009 por incumplimiento de la obligación de información por parte de la demandada; c) la condena a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad depositada de 100.000 euros; y d) la condena a la demandada al pago de las costas.
Opuesta la entidad demandada, en fecha 22 de septiembre de 2015 recayó sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora, a medio del recurso que ahora se conoce, insistiendo en sus pretensiones.
Asesoramiento.
Antes de entrar en el estudio de los presupuestos de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal conviene precisar que la demandada no se limitó a una simple comercialización de productos bancarios, sino que realizó una labor de asesoramiento para la actora. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, se entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor "q ue se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda que en el caso CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (hoy BANCO MARE NOSTRUM S.A.) no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción y adquisición de las obligaciones subordinadas fue ofrecida por dicha entidad, según afirmación de la parte actora no sólo no contradicha de contrario, sino adverada por la declaración del director de la oficina D. Isidro
, según refiere en su testifical.
Como dice la STS de 30 de septiembre de 2016 para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
Perfil de la inversora. No se ha discutido por la demandada que la parte actora es absolutamente ajena a materias económicas y financieras, ni consta que la Sra. Elvira ni su marido fuesen titulares previamente de este tipo de productos de inversión, ni de ningún otro, pues lo único probado es que hasta la fecha de suscripción de la deuda subordinada, sus fondos se encontraban en un plazo fijo en la misma entidad. Por otra parte la demandante tiene la condición de minorista conforme al art. 78 bis de la Ley 47/2007, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluido en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista. Por otra parte no se ha discutido la condición de consumidora de la misma y su perfil conservador.
Cumplimiento de las obligaciones legales: la carga probatoria de la información facilitada. Vicio en el consentimiento.
Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo (como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas), de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Así el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013, concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores. En este sentido el TS establece la doctrina que le lleva a considerar que " las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en este ámbito ", para concretar a continuación que deben facilitar " información completa y clara " y que entre " las exigencias de claridad y precisión en la información " se debe entender comprendida la necesidad de alertar " sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ". Además el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.
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