SAP Cádiz 60/2018, 2 de Enero de 2018
| Ponente | ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO |
| ECLI | ES:APCA:2018:105 |
| Número de Recurso | 327/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 60/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 60/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Jerez de la Frontera
Juicio Declarativo Ordinario n º 1.684/2.016
Rollo de Apelación n º 327/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Enero de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Jose Ramón y DOÑA Leocadia, representada por el Procurador Don Alberto Rico Aguilera y defendida por el Letrado Don Antonio Marchal Vela, y como parte apelada e impugnante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Don Manuel Zambrano García Ráez y defendida por el Letrado Don Alvaro Viguera Revuelta, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Noviembre de
2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Leocadia y Don Jose Ramón, contra la entidad Caja Rural del Sur, SCC, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera bis b) de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes en fecha de 19 de mayo de 2005, debiendo seguirse la amortización del préstamo conforme sin su aplicación y condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora las sumas, a determinar en ejecución de sentencia, que se hubieren podido cobrar en exceso conforme a la cláusula referida desde la fecha de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cobro y del artículo 576 LEC a partir del dictado de esta sentencia.
No se ha ce imposición de las costas costas causadas en la Instancia."
Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jose Ramón y DOÑA Leocadia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 27 de Noviembre de 2.017, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Por meras razones de sistemática hemos de comenzar la presente resolucion por el estudio y análisis de la impugnación al recurso antes que del recurso en sí, y basa la impugnante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la transparencia del proceso contractual que dio lugar a al incorporación de la clausula suelo al contrato de préstamo hipotecario, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en relación con la validez y eficacia de las denominadas cláusulas suelo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.
Como cuestión previa y dado que la impugnante parece cuestionar la condición de consumidor de los apelantes en cuanto que manifiesta que el destino de la financiación obtenida a través del préstamo hipotecario no era la adquisición de la vivienda habitual sino la reestructuración de deudas anteriores de la pareja solicitante y adquisición de mobiliario, tal y como se infiere de la solicitud de préstamo hipotecario que consta como documental al folio 98 de las actuaciones, hemos de tener en cuenta que el artículo 3 de la LGDCU establece que a efectos de esta norma (que son también los del artículo 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación) son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. El texto actual, vigente desde la reforma de la Ley 3/2.014, de 27 de Marzo difiere del anterior (son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional), y obliga a atender a la relación entre el negocio en el que actúa la persona física y su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 y 17 de Junio de 2016, entre otras muchas, razonan los requisitos de la condición de consumidor y la necesidad de que la demandada pruebe las negociaciones : "QUINTO; Para finalizar decir, que igualmente discrepamos del pronunciamiento de instancia en orden a que no puede ser considerado que el actor ostente la condición de consumidor, por el simple hecho de que el destino de la operación fue la refinanciación y reestructuración de sus deudas, al contrario, aun cuando no se pone en duda que esa fue una de sus finalidades, pues así se deduce del informe del Delegado de Sa Nostra de fecha 21 de noviembre de 2006 (aportado con la contestación a la demanda), en el propio informe se deja igualmente constancia que el préstamo inicial concertado con otra entidad bancaria (Sabadell) y que se cancelaría con el préstamo que nos ocupa, iba destinado a reformar su vivienda habitual, para posteriormente ponerla a la venta y poder recuperar su capacidad de pago. Y es precisamente por ello que resulta de plena aplicación al caso, y a efectos de reconocer al actor la condición de consumidor en la concreta operación que nos ocupa, la reciente STS Pleno de 3 de junio de 2016 :Aplicación de la normativa de protección de consumidores. El hecho de que, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente" .
En definitiva, no consta acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo pues solo se deja constancia documental de que fue destinado a una actividad distinta a la adquisición de la vivienda habitual, tal y como se infiere de las declaraciones del propio apelante a cuyo visionado ha procedido la Sala, quien manifiesta que la finalidad del préstamo era la cancelación de una préstamo hipotecario con el Banco de Andalucía que gravaba su vivienda habitual ( lo que consta documentalmente a los folios 38 y 56 de las actuaciones) ya que la entidad demandada le ofrecía mejores condiciones, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.
Por lo que se refiere al aspecto jurídico o dogmático del motivo del recurso, la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, las Sentencias de fechas 9 de Mayo 2.013, y a partir de la misma, las de 8 de Septiembre de 2.014, 24 de Marzo de 2.015 y 25 de Marzo de 2.015, entre otras muchas, han tratado el control de transparencia en relación con las denominadas cláusulas suelo en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, ésto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Así, la citada Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 dice que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, que identifica con el objeto principal del contrato, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4ª de 30 abril 2014, declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún...
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