STS 655/2018, 23 de Abril de 2018

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2016 propuso nombrar Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a don Antonio , en provisión de la vacante producida por expiración del plazo legal por el que había sido nombrado con anterioridad para el mismo cargo, nombramiento llevado a efecto por Real Decreto 44/2016, de 29 de enero (BOE del 29 de febrero siguiente).

Interpuesto recurso contra dicho nombramiento por el actor indicado, por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2016 se admitió a trámite y se requirió al Consejo General del Poder Judicial demandado la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA).

En diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2016 se tuvo por personado y parte al Procurador don Jacobo De Gandarillas Martos, en nombre y representación de don Antonio , Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 .

En providencia de 26 de septiembre de 2016 se acordó oír a las partes personadas por diez días sobre la posible falta de legitimación del recurrente, y su posible no inclusión en los supuestos del artículo 19 de la LJCA .

Por escrito firmado digitalmente el 28 de septiembre de 2016 el Procurador don Hermenegildo presentó escrito pidiendo que se tenga por renunciado al Letrado don Leandro como Letrado, y a él mismo como Procurador, en la representación procesal del recurrente. Por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2016 se les tuvo por renunciados.

El recurrente, actuando en su propio nombre y defensa, presentó escrito de alegaciones el 9 de octubre de 2016 en el que justificó su legitimación en que fue candidato para el nombramiento de Presidente del Tribunal Superior de Justicia, aún no habiendo sido elegido y pide que se le considere legitimado para actuar como demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la LJCA . El Abogado del Estado formuló alegaciones en las que señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la LJCA , el actor no demuestra ostentar interés legítimo alguno ni declara o demuestra que de una hipotética estimación del recurso puedan seguirse consecuencias a su favor por lo que pide que se estime la falta de legitimación que la Sala ha planteado. El Procurador don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de don Antonio formuló alegaciones adhiriéndose a las del Abogado del Estado, que hizo suyas.

En escrito de 7 de febrero de 2017 el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Francisco manifestó su voluntad de abstenerse del conocimiento del recurso, conforme al artículo 221.1 de la LOPJ , invocando amistad íntima con el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219. 9 de la LOPJ .

En providencia de 6 de febrero de 2017 se llamó a formar Sala al Excmo Sr. Don Aureliano , como Magistrado más antiguo de la Sección NUM000 de la Sala de la que procede el Magistrado abstenido (y ello conforme a la regla 6ª de las Normas sobre reparto, composición, funcionamiento y asignación de ponencias de la Sala Tercera aprobadas por la Comisión Permanente del Poder Judicial por acuerdo de 30 de junio de 2016 (BOE de 7 de julio de 2016).

El Magistrado Excmo. Sr. don Aureliano , llamado a formar Sala por la abstención de don Luis Francisco , manifestó también su voluntad de abstenerse del conocimiento del recurso, conforme al artículo 221.1 de la LOPJ , invocando amistad íntima, del artículo 219. 9 de la LOPJ , con el codemandado don Antonio .

Se llamó al Magistrado don Jose Diaz Delgado, siguiente Magistrado más antiguo de la Sección NUM000 de la Sala de la que proceden los dos Magistrados abstenidos (Regla 6ª de las Normas de reparto) a efectos de resolver sobre las abstenciones formuladas y formar Sala.

Por Auto de 22 de febrero de 2017 se tuvieron por justificadas las abstenciones de don Luis Francisco y de don Aureliano . Corroborado en el expediente administrativo que el recurrente fue uno de los candidatos a la plaza de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 se apreció su legitimación activa para interponer el recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 a) de la LJCA , ordenando que se le diera traslado para formular demanda.

El Procurador don Eusebio Ruiz Esteban compareció en representación y defensa del recurrente y formuló demanda, bajo la dirección del Abogado don Jesús Garzón Flores en escrito de 3 de abril de 2017, en el que, tras exponer los antecedentes de hecho y los fundamento de Derecho que tuvo por convenientes, pidió que "se dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto el proceso de selección para el nombramiento de Presidente del TSJ de DIRECCION000 (BOE de 29 de octubre de 2015) desde el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 14 de enero de 2016 (documentado en el acta de la sesión de 12 de enero de 2016) y se ordene incluir al recurrente como candidato integrante de la terna para su elevación al Pleno al no haber motivo alguno para su exclusión, continuando el proceso de selección hasta el nombramiento definitivo del candidato elegido, todo ello con costas a la Administración demandada". No pide el recibimiento a prueba.

Conferido el oportuno trámite, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado en este Tribunal el 4 de mayo de 2017, solicitando la inadmisión del recurso por falta de legitimación sobrevenida del demandante. La fundamenta en la suspensión del actor como magistrado como consecuencia del Auto de apertura de juicio oral acordado en procedimiento penal seguido contra él por un presunto delito de prevaricación judicial habiendo dictado la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sentencia el 23 de mayo de 2016 , que le ha condenado a pena de inhabilitación por diez años y multa por un delito de prevaricación del articulo 446.3 del Código penal . En forma subsidiaria pide la desestimación del recurso.

Por escrito registrado el 25 de mayo de 2017 don Jacobo de Gandarillas Marco, en nombre y representación de don Antonio , contestó a la demanda rechazando los hechos aducidos en la demanda y pide que se desestime con expresa condena en costas en la que se proclame en forma expresa la temeridad del recurrente.

Por Decreto de 5 de junio de 2017 se declaró concluso el procedimiento ante la Sección Sexta de la Sala. En providencia de 19 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de abril de 2018, continuando hasta el día 18 de abril en que se votó y falló.

El Abogado del Estado opone que existe una falta de legitimación sobrevenida del recurrente, como consecuencia de que ha sido condenado por delito de prevaricación judicial del artículo 446.3 del Código Penal por sentencia de 23 de mayo de 2016, de que hace mérito, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, con sede en Albacete (Así es, conforme al Rollo 1/2016 , procedente de las Diligencias Previas 13/2015 de la misma Sala). Consta a esta Sala que dicha sentencia es ejecutoria, pero también que el actor tiene interpuesto ante esta misma Sección el recurso 521/2017, que formula contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 26 de octubre de 2017 de cumplimiento de la sentencia indicada.

Por ello, extremando el principio «pro actione» en favor del actor, en este momento de acceso a la jurisdicción (por todas, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3 y Fallo) no acogemos la excepción formulada y procedemos a un examen del fondo de la impugnación.

Procede indicar ahora que la demanda se divide en una exposición de hechos y en tres alegatos de fundamentos de Derecho.

Vamos a rechazar en forma tajante los primeros.

Como se ha expresado en el extracto de antecedentes el recurso se interpuso contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2016, por el que se propone nombrar Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 al Magistrado don Antonio , en provisión de la vacante producida por expiración del plazo legal por el que había sido nombrado con anterioridad para el mismo cargo y, asimismo, contra el Real Decreto 44/2016, de 29 de enero (BOE del 29 de febrero siguiente) en el que se efectúa el nombramiento.

El escrito de interposición es el acto procesal de parte que individualiza el acto o disposición impugnado y delimita el objeto del proceso, que no puede alterarse en la demanda salvo los supuestos de ampliación del recurso al amparo del artículo 36 de la LJCA [por todas sentencia de 30 de junio de 2011 (Casación 3388/2007 )]. En la demanda se sostiene que se impugna también el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General por el que se excluyó al recurrente de la terna de los candidatos propuestos al cargo de Presidente del citado Tribunal Superior de Justicia que se impugna, que no se mencionó en la interposición. Entendemos que no se desvía de la delimitación inicial del recurso esta nueva perspectiva, en la medida en que la impugnación del acuerdo final no excluiría que la impugnación se dirigiese contra los actos preparatorios del mismo, en cuanto éste es, a modo de una especie de "acto esponja", un acto resumen de los actos de trámite previos.

Sin embargo esa ampliación a los actos de trámite anteriores no puede servir de cobertura válida o de excusa para efectuar un relato confuso sobre supuestos fundamentos de hecho que no resultan del expediente ni de una prueba, que no se ha pedido, sino de apreciaciones claramente subjetivas del recurrente que esta Sala no acepta. Así, cuando se asevera un supuesto "plagio" ( sic ) que afectaría al recurrente y que no guarda relación alguna con el nombramiento que ahora se impugna. Esta Sala apreció en su momento la falta de legitimación activa del hoy recurrente para impugnar el nombramiento del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Auto de 3 de noviembre de 2016 en Rec. 4789/2016 ) y es obvio que resulta inatendible lo que ahora se aduce en relación con la selección para la presidencia de dicho Tribunal, que -se llega incluso a decir- constituye objeto de este recurso ( sic en inicio del hecho tercero).

Hay que insistir además en que el actor no pidió el recibimiento a prueba de este recurso. La Sala considera inatendibles los alegatos que aseveran una supuesta obligación de abstención de un Vocal del Consejo General del Poder Judicial que se afirma denunciado por plagio; una enemistad del actor con el propio Presidente del Consejo General del Poder Judicial; la supuesta relación de dicho Presidente con otros nombramientos, o afirmaciones sobre el Presidente y el Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial que no merecen ser traídas a colación por su inconsistencia. Este relato es el único soporte que sirve al actor para construir, haciendo evidente supuesto de lo que es en realidad la cuestión, fundamentos de hecho que no resultan del expediente ni han sido probados en forma alguna. La Sala rechaza expresamente ese relato que, en la apreciación más favorable al recurrente, sólo evita las consecuencias correspondientes a una temeridad o mala fe procesal -que nos pide que declaremos la parte codemandada- atribuyéndola a un exceso, entendemos que no afortunado, en el ejercicio del derecho de defensa del demandante.

Cumple así ceñir nuestra respuesta a los tres alegatos concretos que se formulan en los fundamentos de Derecho, como motivos de impugnación del presente recurso.

El primero sostiene la «nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Comisión Permanente del 14 (12?) ( sic ) de enero de 2016 por existir un vicio invalidante en la sustitución/delegación concedida por el Presidente del Tribunal Supremo, Sr. Jon , a favor del Vicepresidente Sr. Prudencio , al concurrir en el Presidente Sr. Jon la causa de abstención prevista en el artículo 219.9ª LOPJ , por su amistad íntima manifestada expresamente con el Sr. Pedro Enrique ».

Sostiene el actor que la supuesta sustitución por el Vicepresidente se hizo en fraude de ley, encubriendo en realidad una delegación de voto por lo que se perpetuaban en el mandatario las causas de abstención del mandante. Carece de toda prueba, como bien aduce el codemandado, si el Presidente del CGPJ y , en tal caso, porqué lo hizo y si fue sustituido, o no, por el Vicepresidente. Esa ausencia de prueba determina la inconsistencia del alegato del demandante, a quien correspondía la carga de la prueba de lo que sostiene. Al impugnarse una actuación administrativa la norma aplicable no sería la que se invoca sino, en su caso, el artículo 28.2 c) de la Ley 30/1992 , sin que se aprecie conexión con el nombramiento que ahora se impugna.

En lo demás el artículo 591.1 de la LOPJ (reformado por la Ley 4/2013, de 28 de junio) permite que el Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial sustituya al Presidente en los casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo y la STC 191/2016, de 15 de noviembre , FJ 10 aclara el sentido de dicha sustitución:

«Ninguna duda puede haber, desde luego, sobre la posibilidad constitucional de que la Ley Orgánica del Poder Judicial haya creado la figura del Vicepresidente del Tribunal Supremo. Tampoco acerca de que la misma Ley Orgánica prevea, como así hace, que al titular del nuevo cargo le corresponda, entre otros cometidos, la sustitución, cuando legalmente proceda, del Presidente del Tribunal Supremo o, como dice el artículo 590, el ejercicio "en funciones", en tales hipótesis, de este último cargo. Siendo una y otra opciones legítimas que ha adoptado libremente el legislador, importa recordar que el Presidente del Tribunal Supremo lo es, también, del Consejo ( art. 122.3 CE ) o, en palabras del art. 597 LOPJ , que "[..] la Presidencia del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial es una función inherente al cargo de Presidente del Tribunal Supremo". Por todo ello, ninguna vulneración de la Constitución es de apreciar en que el legislador haya dispuesto que la sustitución del Presidente del Tribunal Supremo por el Vicepresidente del mismo lo será, cuando proceda, no sólo para el Tribunal Supremo, sino también para el Consejo General, manteniendo así -en opción tal vez no única, pero constitucionalmente inobjetable- la conjunción en un solo titular, para casos de sustitución, de la presidencia de uno y otro órgano" [...] La relación de sustitución no supone, en Derecho público, que las competencias de un determinado órgano (aquí, la presidencia del Tribunal Supremo) sean ejercidas por otro (la vicepresidencia del propio Tribunal, en lo que ahora hace al caso), sino que el titular de cierto órgano pase a serlo también, por llamamiento legal, de otro órgano distinto, a cuyo titular «quoad titulum» originario sustituye, de modo tal que quien viene llamado por ley a sustituir es, en tanto lo haga, titular en funciones, «quoad exertitium», del órgano cuyas competencias ejerce temporal o circunstancialmente" [...]. "En la hipótesis, prevista en ellos, de que el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial deba ser sustituido « pro tempore» en el ejercicio de uno y otro cargo, la presidencia del Consejo la ejercerá el Vicepresidente del Tribunal Supremo no bajo esta condición, sino a título de Presidente en funciones del propio Tribunal Supremo y también del Consejo; esto es, con la condición indubitada de miembro de este último órgano. Como otras normas y para otras instituciones, la Ley Orgánica dispone aquí, en suma, dos modos, ordinario y extraordinario, de ser titular de la presidencia, y por tanto miembro, del Consejo General del Poder Judicial: por elección y a tiempo cierto o determinable, en el primer caso, y por llamamiento legal, y en tanto surjan y se mantengan determinadas circunstancias, en el segundo».

Lo expuesto muestra que la argumentación del actor se basa en suposiciones subjetivas carentes de todo soporte de prueba. Debe decaer el motivo por inconsistencia manifiesta: No se impugna en este proceso otro nombramiento que el del Magistrado Antonio , por lo que son impertinentes las referencias a otros nombramientos, que no vienen al caso; no hay indicio alguno de fraude de ley, ni de la afirmada existencia de instrucciones al sustituto del Presidente ni, en fin, la pretendida ausencia del Vicepresidente a las comparecencias de los candidatos, caso de existir, viciaría el nombramiento conforme al Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, cuyo artículo 16.3 prevé la grabación de esas comparecencias en soporte de grabación apto para la reproducción, lo que enerva el argumento impugnatorio.

Se rechaza el motivo.

El segundo motivo aduce «nulidad de la terna para provisión de la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 constituida en la Comisión Permanente de 14 (12?) (sic) de enero de 2016, por existir vicio invalidante en la sustitución/delegación concedida por el Presidente del Tribunal Supremo Sr. Jon , a favor del Vicepresidente Sr Prudencio , al concurrir en el Presidente Sr Jon la causa de abstención prevista en el artículo 219.9ª LOPJ por concurrir enemistad manifiesta con nuestro representado».

Al no existir indicio alguno de la existencia de dicha causa de abstención, el motivo decae por inconsistencia, sin necesidad de otros razonamientos.

El tercer y último motivo denuncia «incumplimiento del deber de abstención por parte del vocal judicial Íñigo ».

Insiste el desarrollo del motivo en que incurriría el Vocal judicial don Íñigo la causa de abstención del artículo 219. 10ª LOPJ , por el supuesto interés en que no se reconozca al actor como autor de una obra que se denominaría "Propuesta para la creación de la oficina de atención al acreedor" .Aparte de que se denuncia la existencia de un vicio en procedimiento administrativo, en el que no es aplicable, como antes se dijo, el precepto legal que invoca, el motivo decae por idénticas razones a las ya expuestas. No existe indicio alguno de lo que asevera el actor, a quien correspondía probar los fundamentos de hecho que trata de establecer, lo que, como ya se ha dicho, no ha efectuado.

Procede, de conformidad con lo antes razonado, desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban en la representación que ostenta, con imposición al recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo artículo 139 de la citada Ley , en la versión aquí aplicable, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por todos los conceptos comprendidos en ellas, salvo el IVA, la de 2.000 euros para cada parte demandada, lo que hace un total de 4.000 euros.

En mérito de lo expuesto,