ATS 483/2018, 8 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 1 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 9/2016 , dimanante del procedimiento sumario 44/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Baracaldo, por la que se condena a Carlos José , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como medida de libertad vigilada de una duración de cinco años, con prohibición de aproximarse a la víctima Zaira . , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, por el mismo periodo de tiempo y al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos José formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia de 28 de septiembre de 2017, en el recurso de apelación número 26/2017 , desestimándolo en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Carlos José , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Guiot, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A ) Señala, como documentos acreditativos del error, los informes médicos obrantes en la causa, que ponen de manifiesto la ausencia de lesiones en la denunciante. Indica que en el informe de Urgencias de 29 de diciembre de 2015, se hace constar que no se aprecian lesiones aparentes y se pauta no un tratamiento, sino una recomendación; y que, igualmente, en el informe de sanidad de febrero de 2016, se recoge lo anteriormente señalado, indicando el médico que sólo expresa la paciente dolor y que el informe de Urgencias descarta la existencia de lesiones.

Sostiene que el contenido de estos documentos es incompatible con las declaraciones de la denunciante, que manifiesta que el 26 de diciembre de 2015, el recurrente le tiró al suelo y que, como consecuencia, ella sufrió daños en espalda, rodillas y muñeca y que incluso tenía unos moratones visibles en sus piernas. Argumenta que este dato es sustancial a la hora de calificar los hechos como delito de agresión sexual y no como delito de abuso sexual.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que, hacia las 19.00 horas del día 26 de diciembre de 2015, Zaira . y Carlos José se dirigieron al Jardín Botánico de Baracaldo, con el propósito de mantener una conversación. Se conocían desde aproximadamente desde hace un mes y ambos eran parte de un grupo más numeroso de amigos, que solían quedar. Cuando llegaron al parque, Zaira . le manifestó a Carlos José que no quería mantener con él nada más que una relación de amistad, porque ella ya tenía novio y estaba contenta. Carlos José reaccionó, obligándole a besarle en la boca, agarrándole del cuello y tirándole al suelo. Zaira . cayó de rodilla y el acusado le obligó, acto seguido, a tumbarse. El acusado se puso encima de ella, agarrándole las muñecas y procediendo a tocarle diversas partes del cuerpo tanto por encima de la ropa, como por debajo de ella, además de forzarle a darle besos. Zaira . se resistió, consiguiendo golpear a Carlos José y que éste se separara de ella. Carlos José sabía que Zaira . tenía quince años de edad.

   Como consecuencia de los hechos, sufrió dolor en la muñeca derecha, en la musculatura paravertebral y en ambas rodillas tardando en curar cinco días y sin secuelas. Su representante legal ha renunciado a cualquier tipo de indemnización económica.

   No consta que el acusado formulase este motivo en apelación, sino incluido en la misma argumentación en la que sostenía que no existía prueba de cargo bastante, aduciendo que la declaración de la menor, en definitiva, la principal prueba en su contra, estaba repleta de contradicciones. En especial, el recurrente consideraba que la versión de los hechos de la denunciante estaba contradicha por el informe de Urgencias, que ponía de manifiesto la ausencia de lesiones.

   Como quiera que sea, es evidente que el documento citado no acredita, por su propio contenido, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba. Es factible y no es contrario a las reglas de la experiencia, que una agresión sexual no produzca daños físicos objetivos y evidenciables, fundamentalmente, desde el momento en que no es exigible que la víctima presente una resistencia heroíca frente a la violencia, que debe ser suficiente para vencer una negativa al acto sexual.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que la declaración de la menor no puede servir de fundamento a la sentencia condenatoria, por sus numerosas contradicciones. De todas ellas, considera que la más importante es la que existe entre su declaración en fase judicial y en plenario. Así, indica que, en el primer acto, la denunciante manifestó que él le tocó los pechos por debajo del sujetador, lo que omitió en la segunda declaración. Considera que es un dato, que, difícilmente, puede olvidar una persona víctima de una agresión o de unos abusos. El recurrente, para desarrollar su argumentación, analiza la declaración de la denunciante y concluye que faltaba a la verdad y que estaba repleta de contradicciones esenciales.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria. Esencialmente, el órgano de instancia se había basado en la declaración de la menor Zaira ., cuya versión de los hechos consideró persistente y sin contradicciones sobre puntos esenciales, sino sobre aspectos accesorios o secundarios. Asimismo, estimó que no concurría en la menor ninguna causa de incredibilidad subjetiva, como lo demostraba la falta de ejercicio de la acusación particular y la ausencia de solicitud de indemnización alguna por los hechos ocurridos. En tercer lugar, la Audiencia había estimado que la declaración en plenario había sido clara, precisa, y sin añadidos inesperados. Por último, advertía que, aunque de manera indirecta, corroboraba la versión de los hechos la declaración de la madre de la menor, que manifestó que ya el mismo día de los hechos detectó algo raro en la ropa de su hija y el informe emitido por el médico forense, que acreditaba la existencia de dolores en las zonas a las que se refería la menor.

   El órgano de apelación, por otra parte, estimaba que las contradicciones denunciadas eran nimias e irrelevantes, y en concreto, respecto a la que la defensa del acusado otorgaba mayor relevancia, hacía observación de que, en los hechos declarados probados, se mencionaba que los tocamientos habían sido tanto por encima de la ropa, como por debajo, y que, por lo demás, se trataba de un detalle intrascendente.

   Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia deben ser refrendados. No se aprecian en ellos, razonamientos arbitrarios o ilógicos. Esencialmente, la base probatoria proviene de una prueba personal, en cuyo caso, la ponderación de su suficiencia parte de la comprobación de que el Tribunal en cuestión no se ha dejado guiar por razonamientos carentes de sustento lógico.

   Es patente, conforme a todo lo anterior, que ha existido prueba de cargo bastante, sin que la indicación en el informe de Urgencias de la ausencia de lesiones aparentes implique un choque frontal con esos razonamientos valorativos. Es factible y asumible que la violencia desplegada por el autor, sin llegar a dimensiones desproporcionadas, sea suficiente para vencer la negativa de la víctima, y sin que, forzosamente, tenga que derivarse de ella la existencia de lesiones palpables.

   En definitiva, la doctrina de esta Sala ha reconocido, en reiteradas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea prueba única, para constituir prueba de cargo, cuando se practica en el acto de la vista oral y bajo los principios y garantías procesales de inmediación, oralidad y contradicción (vid. SSTS de 22 de octubre , 22 de abril y 7 de mayo de 2015 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

1. Con base en todo lo anteriormente alegado, estima que debería eliminarse de los hechos el componente de la violencia y aplicarse, como mucho, el párrafo primero del artículo 183 del Código Penal , y aplicar una pena mínima debido a la escasa entidad del abuso sexual existente. Argumenta que no se ha demostrado que las contusiones referidas por la denunciante como causadas el día 29 de diciembre de 2015 estuviesen vinculadas a los hechos denunciados por ella, pues el propio informe de Urgencias desechó la existencia de lesiones.

   En esa misma línea de argumentación, como alegación de la inexistencia de violencia, señala que, por los hechos se acordó una indemnización de 160 euros, con base no en la existencia de lesiones (que el médico forense desechó), sino en la referencia de la paciente a que sentía dolor.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Si bien no consta que se formulase este motivo en apelación, entre otras razones, fundamentalmente porque se negaba que hubiese prueba de cargo bastante sobre la violencia ejercida, es lo cierto que su pretensión se sustenta en la argumentación blandida en el motivo anterior. Como se ha señalado, la Audiencia se fundamentó en la declaración de la denunciante, corroborada por la existencia de unos dolores compatibles con la mecánica de los hechos denunciados y con la declaración de la menor, para dar por probado el fáctum de la sentencia. En él, se describe cómo el acusado, después de que Zaira . le manifestase que no quería tener una relación sentimental con él, porque tenía novio y se encontraba a gusto, procedió a desplegar violencia para conseguir un contacto de índole sexual con ella, obligándole a besarle en la boca, tirándole al suelo y obligándole a tumbarse para ponerse encima y realizarle tocamientos y volverle a besar.

   La calificación, por lo tanto, al mediar violencia, como agresión sexual es correcta.

   Por otra parte, se debe indicar que la sentencia de instancia no hizo pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil y, que, como reflejó el Tribunal de apelación, la existencia de un resultado lesivo no condiciona la presencia de violencia, sino, en todo caso, su entidad y gravedad. Esta apreciación debe refrendarse: el tipo penal exige la utilización o empleo de violencia, esto es, el uso de fuerza física que puede provocar lesiones, aunque no necesariamente.

   Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: