ATS 427/2018, 22 de Febrero de 2018

La Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) dictó sentencia nº 144/2017 el 21 de junio de 2017, en el Rollo de Sala nº 156/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 885/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, en la que se condenó a Enrique como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP con la agravante de notoria importancia del art. 369.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 340.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Virgilio Navarro Cerrillo, en nombre y representación de Enrique , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , por vulneración del art. 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 369 CP en relación con el art. 29 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El motivo primero se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , por vulneración del art. 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Alega la nulidad de las intervenciones telefónicas, y en concreto del auto de 6 de noviembre de 2014, al entender que se basa en conversaciones telefónicas intervenidas en otro procedimiento del mismo Juzgado del que este es pieza separada, sin que se haya aportado testimonio de particulares para comprobar la legitimidad de la injerencia en el secreto de la comunicación allí decretada.

2. Esta Sala en Pleno de fecha 26 de mayo de 2009 acordó: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

3. Relatan los hechos probados que el acusado en colaboración con otro hombre, ajeno a este procedimiento, organizó el día 16 de febrero de 2015 un transporte de cocaína, heroína y anfetamina para su posterior venta y distribución desde Holanda hasta España, en concreto hasta una vivienda situada en la calle Jacinto Benavente del municipio de Humanes de Henares. Jose Luis , ya enjuiciado y condenado por estos hechos, fue el encargado de traer la sustancia, conduciendo el vehículo marca Mercedes 190, matrícula holandesa GN..NN , a cambio de precio.

   Durante el trayecto, el acusado mantuvo reiterados contactos con otra persona que le indicaba las actuaciones que para el transporte y entrega debían realizarse, efectuando un seguimiento del viaje, era también el encargado de entregar la cantidad acordada con Jose Luis como pago por el trasporte. Asimismo, el acusado, conduciendo el vehículo marca Mercedes A 170, matrícula .... ....-PXW , efectúo labores de vigilancia en la calle Jacinto Benavente de Humanes (Madrid), en la que estaba prevista la entrega, con la intención de asegurarse de que no había presencia policial.

   Jose Luis sufrió un error sobre la localidad de destino, dirigiéndose a otra con el mismo nombre pero situada en otra provincia; posteriormente el vehículo que conducía sufrió una avería en la intersección de la carretera CM 101 con la avenida de Málaga en el municipio de Junquera de Henares, donde fue detenido a las 19.30 horas del citado día por agentes de policía. Una vez registrado el vehículo, ocultos debajo de los asientos traseros y en los listones laterales, hallaron: un paquete de 983,2 gramos de cocaína al 68,1 % (669,55 gramos)y un paquete de 442,9 gramos de cocaína al 62,7 % (277,69 gramos); cinco paquetes de heroína de 747 gramos al 38,8 % (289,83 gramos), 493,3 gramos al 29,2 % (144,04 gramos), 483,1 gramos al 6,7 % (32,36 gramos), 484,5 gramos al 8,6 % (41,667 gramos) y 489,2 gramos al 28,5 % (139,42 gramos); además de un paquete de 38,3 gramos de anfetamina al 42,1 % (16,112 gramos).

   La valoración de la heroína incautada al acusado Jose Luis asciende a 149.018,97 euros por su valor en gramos y a 379.517,66 euros por su valor en dosis; la cocaína asciende a 127.064,42 euros por su valor en gramos y a 219.085,84 euros por su valor en dosis; y la anfetamina a 1.039,84 euros por su valor en gramos y a 1.663,75 euros por su valor en dosis.

   Argumenta la Audiencia que en sentencia anterior a la recurrida (nº 196/2015, dictada por esta misma Sección de la Audiencia en las mismas diligencias previas y en el mismo procedimiento abreviado) se recoge que el Procedimiento Abreviado nº 885/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, se inició en virtud de auto de 6 de noviembre de 2014 dictado en las Diligencias Previas nº 6705/2014, cuya parte dispositiva establecía: "acuerdo formar con la presente resolución, así como con el oficio referido en el Hecho 13º de la misma diligencia del Secretario Judicial, pieza separada de las presentes actuaciones, pieza que se identificará como diligencias previas 6705/14-P, a efectos de determinar la posible participación de una persona identificada policialmente como suministradora de MDMA y otras personas que pudieran colaborar con la misma en un presunto delito de tráfico de drogas".

   Añade que en dicho auto de 6 de noviembre de 2014 se hacía referencia al oficio presentado por el Grupo de Estupefacientes en el procedimiento de Diligencias Previas n° 6705/2014, interesando que se acordara la intervención para la observación, escucha, grabación telefónica del número NUM000 , siendo el usuario el conocido policialmente como "suministradora de MDMA". Que en el hecho primero del auto se dio por reproducidos los hechos 1º a 10º del auto dictado con fecha 4 de noviembre de 2014, y se acordó la intervención de dicho teléfono; y en el fundamento jurídico cuarto se establecía que de las vigilancias policiales y transcripción de conversaciones intervenidas se desprendían indicios racionales claros de la participación de tal persona identificada policialmente como "suministradora de MDMA", efectuando a continuación un resumen de los indicios que aparecían de las intervenciones realizadas hasta la fecha.

   Examinadas las actuaciones, se aprecia que el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales impugnó las intervenciones telefónicas que originaron las actuaciones judiciales, para lo cual solicitó en el punto 6 de los "medios de prueba", como documental con carácter anticipado, la unión de las diligencias de la pieza matriz Diligencias Previas 6705/2014, a fin de que formaran parte del debate en el juicio oral, explicando además que el motivo de tal solicitud era que preveía interesar la nulidad de las intervenciones acordadas. En contestación a tal alegación la Audiencia, en auto de 23 de marzo de 2016, acordó requerir a la defensa del acusado para que especificase qué intervenciones de la pieza matriz interesaba, con el fin de realizar la solicitud al órgano judicial donde se encontraban. Sin embargo, en escrito de 22 de mayo de 2017 (folio 347 del Rollo de la Audiencia Provincial), previo al juicio oral, la defensa del recurrente renunció a dicha prueba documental solicitada en el escrito de defensa.

   El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   De este acuerdo no se deduce, en absoluto, que los Jueces Instructores que reciban oficios policiales que soliciten medidas apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras causas necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas anteriores, o deban valorar necesariamente, bajo pena de nulidad, si las intervenciones telefónicas acordadas en anteriores procedimientos son válidas constitucionalmente o no, antes de otorgar las autorizaciones que les sean solicitadas. Solo en los supuestos en que la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, y en los que el interesado impugne en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que propuso el medio de prueba cuestionado deberá justificar de forma contradictoria su legitimidad. Pero de nuestro Acuerdo no se deduce que el Juez que reciba un oficio policial que aporte datos suficientes para adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales en una causa de su competencia deba necesariamente efectuar una valoración propia y previa de la legitimidad constitucional de las medidas adoptadas por otros órganos judiciales en otros procedimientos diferentes, recabando para ello las causas completas o testimonio de las mismas, por el hecho de que alguno de los indicios aportados en el oficio policial tenga su origen en investigaciones practicadas en otros procedimientos ( STS 383/2016, de 5 de mayo ).

   Pues bien, en el caso de autos, según lo expuesto, fue el recurrente quien renunció a la unión de los testimonios correspondientes.

   En cualquier caso, esta Sala en ATS 519/2016, de 31 de marzo , resolviendo el recurso de casación interpuesto por Jose Luis , declaró que en el oficio y auto que daba pie a la incoación del procedimiento abreviado 885/2015, como pieza separada, para investigar una rama de tráfico de sustancias -y referida a un número de teléfono concreto relacionado con una "suministradora de MDMA"-, se venían a contener datos objetivos e indicios que justificaban la medida invasiva; en el mismo se señalaba que del resultado de las vigilancias policiales y de las conversaciones intervenidas -de las que se transcribían en el oficio y en el auto pasajes completos- se desprendían indicios racionales claros de la participación de una persona, identificada policialmente como "suministradora de MDMA", que podría estar dedicándose al tráfico de dicha sustancia.

   La Policía proporcionó pues datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba suficientemente, y como medida necesaria para avanzar en la investigación, las intervenciones solicitadas. No se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada de operaciones de tráfico de droga respecto de un nuevo sospechoso, lo que dio lugar a unas nuevas Diligencias Previas y Procedimiento. Así fue recogido por el Juez en el auto en el que acordó la intervención telefónica, incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva.

   Por tanto, el presente Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción constituye una pieza separada para el enjuiciamiento del acusado; como consecuencia de una nueva averiguación en relación con una de las personas que aparece investigada en la trama de tráfico de drogas a que se refiere la investigación global. En la pieza separada el auto inicial ratifica el anterior auto y efectúa un análisis de los indicios existentes hasta el momento, motivando la decisión de interceptar las comunicaciones del teléfono interesado en el nuevo oficio policial, en relación con un nuevo sospechoso, por lo que la decisión adoptada en relación al mismo no aparece que sea injustificada.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el motivo segundo del recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo que permita su condena, que de las intervenciones no se desprende su participación.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   La Sala de instancia valora las declaraciones de los agentes que afirmaron, dice el órgano a quo, según consta en la intervención telefónica obrante en la causa y transcrita, que al acusado se le indicó el domicilio concreto al que se dirigía el conductor del vehículo para realizar la entrega y la cantidad que debía abonarle por el transporte realizado, y, asimismo, recibió instrucciones para que ante la llegada próxima del vehículo examinara la zona para asegurarse de que no había vigilancia. Que, además, le fue comunicado al acusado el percance de que el conductor se había equivocado de población y fue él quien decidió lo que debía hacer el mismo. Los agentes pudieron observar en las vigilancias policiales la presencia del acusado y su vehículo en la zona donde iba a realizarse la entrega, tras recibir el encargo por teléfono.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal contra la salud pública por el que ha sido condenado, a la vista de la prueba testifical, las intervenciones telefónicas y el informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 369 CP en relación con el art. 29 CP .

Sostiene, en esencia, que no pertenece a grupo criminal y que su participación sería, en su caso, a título de cómplice.

2. Como recuerdan las SSTS 990/2016, de 12 de enero de 2017 , y 975/2016, de 23 de diciembre , se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar la complicidad como forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

   Así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

3. El contenido del factum determina el rechazo del motivo, pues el recurrente fue quien coordinó y colaboró con el transporte de las sustancias incautadas.

   En consecuencia, en el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad, sino que actuó interviniendo en el transporte de la droga, asumiendo una función importante de colaboración; no se trata pues de una participación accidental, de carácter secundario o inferior, asumiendo un papel principal y relevante en la operación al coordinar el transporte, siguiendo el desarrollo de la operación.

   En cuanto a las alegaciones sobre su no pertenencia a grupo criminal, ningún comentario cabe hacer sobre tal cuestión al no versar la condena sobre tal extremo.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECRIM .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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