STSJ Cantabria 222/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:59 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 222/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000222/2018
En Santander, a 19 de marzo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Angel siendo demandados INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Octubre de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- D. Luis Angel, nacido el día NUM000 -53 y de alta en el RGSS, obtuvo el reconocimiento de una pensión de Incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Gestor mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, con una base reguladora de 2.742,65 €, efectos de 7-7-13 y secuelas de "peritonitis por perforación ileal IQ (04-13) con resección ileal y cequectomía, enfermedad de Crohn, adenocarcinoma prostático acinar grado 2 MDA (4+3 Gleason) multifocal bilateral clasificación PT2C (TNM 2009), IQ mediante protastectomía radical, incontinencia urinaria, hombro izquierdo doloroso en estudio". (No controvertido)
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- En la sentencia se analizó expresamente la profesión habitual, y se dijo: " Partiendo del estadoclínico del actor, cabe concluir que el mismo seencuentra incapacitado para la realización de lasactividades propias de su profesión habitual de gestor,tal y como ha manifestado la dirección letrada delINSS, puesto que el cargo público que desempeñaba -Director General de la Administración Local- no puedeconsiderarse una profesión habitual, si bien, sucontenido se asimila al de un gestor". (F. 54)
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- Mediante un nuevo nombramiento del Gobierno de Cantabria fechado el 27-8-15, el Sr. Luis Angel fue designado Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla. (No controvertido)
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- Comunicado este extremo por el Sr. Luis Angel el día 31-8-15, inmediatamente el INSS procedió a suprimir el incremento del 20% con reintegro de 17,78 € -un día de cobro indebido- y procedió a requerirle el certificado de tareas del nuevo trabajo para valorar en el futuro la revisión de la Incapacidad permanente total reconocida.
(F. 62 vuelto)
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- Aportada la certificación de tareas e iniciado el expediente de revisión, ante el reconocimiento jurisdiccional, el INSS optó por iniciar expediente de suspensión de la pensión por incompatibilidad al amparo del art.146 de la LRJS -revisión de actos declarativos de derechos-, solicitándose así la suspensión de la pensión de la Incapacidad permanente total con efectos a la toma de posesión en el cargo de Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, con el reintegro correspondiente. (No controvertido)
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- La cantidad percibida por la pensión de IPT en el período 31-8-15 a 31-10-17 asciende a 45.665,75 €. (No controvertido)
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimar la demanda presentada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Luis Angel, y declarando incompatible la pensión de Incapacidad permanente total reconocida al Sr. Luis Angel con el trabajo que ahora desempeña, declarar la suspensión del pago de la pensión de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la devolución de lo indebidamente percibido."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda de las gestoras y declara incompatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de Gestor-Director General de la Administración Local, con el trabajo que ahora desempeña como Gestor-Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, declarando la suspensión del pago de la citada pensión. En atención a doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 26-4-2017, ante la incompatibilidad de la ciada pensión, con los trabajos de funciones coincidentes. Que es lo que aquí concluye, concurre, donde la profesión que dio lugar a la IPT realizando las funciones propias de un gestor público y el trabajo ahora realizado que supone hacer las funciones propias también de un gestor público, con amparo en el art. 198.1 LGSS y 146 de la LRJS . Justifica la suspensión y reintegro acordados, con devolución de las cantidades percibidas desde el ejercicio del nuevo empleo.
Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del demandado, con amparo en el apartado
c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 196 y 198 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26 ª). Tratándose en el supuesto del reconocimiento de IPT de funciones de gestión de la administración local, mientras que su nuevo empleo es gestor de una Fundación Pública. No solo estima que el puesto es diferente -como indica la recurrida-, sino que también lo es su categoría profesional. Cuando, inicialmente, el INSS al comunicar su alta el día 27-8-2015, autoriza su incorporación al trabajo y luego inicia de oficio el 26-9-2016, más de un año después, sin modificación alguna de tareas, funciones o la entidad empleadora. Destacando que el carácter político de las funciones en el primer trabajo, no se corresponden al segundo. Siendo la naturaleza del actual, administrativa. Empleado a las órdenes del patronato sin capacidad decisoria y de orden técnico-administrativo. Equiparándose el carácter público de la primera empleadora, no así, en el segundo puesto. Ya que, si la empresa es una Fundación, el cargo de gerente tiene poco de ejercicio público y más de responsable burocrático y tecnócrata de la oficina de la Fundación. Que, por su propia estructura, precisa una oficina o secretaría técnica. Según certificado del
f. 79 de las actuaciones.
Y, detallando el tipo de trabajo en uno y otro empleo, siendo el primero, más bien institucional de visita y control de los Ayuntamientos de la Región. Acudiendo a actos, presentaciones, reuniones con ellos, neta actividad pública de interrelación entre el Gobierno Regional y los Ayuntamientos de Cantabria. Comprobando el funcionamiento administrativo, ejecución de las inversiones proyectos y obras proyectadas y presupuestas, como inspector de la Consejería. Extendido, también, a visitas a las propias Juntas Vecinales (más de 400 en Cantabria).
Sin embargo -afirma-, en las tareas para la FV son las propias de un jefe/director o responsable administrativo, sin capacidad decisoria, ni rango político, no representa a ningún organismo público, pues lo hace el presidente de la FV y los miembros del patronato. Labor desprovista de todo cargo político.
En la primera, con viajes constantes y diarios; y, en la segunda en una oficina. La primera, incompatible con la necesidad fisiológica de acudir, cuatro o cinco veces al servicio, pesadez postpancreal, pérdidas de orina con necesidad de absorbentes fruto de diarrea permanente. Mientras que ahora, con baño cercano, el desarrollo de su trabajo lo puede realizar sin dificultad. Desconociendo que quiere decir el Juzgador cuando equipara ambos trabajos bajo el manto de "gestor", y que faltando la descripción específica para cada trabajo. Uno, como director de administración pública; y, otro, como gerente de fundación. Concluye, en cambio, que son diferentes, como la propia entidad lo entiende cuando autoriza su nuevo trabajo durante un año, compatibilizado con la pensión que viene percibiendo.
Por lo que, partiendo de que las funciones, tareas, obligaciones y responsabilidades, de una y otra, distintas. Especialmente, destacando en la primera es superior jerárquico en toda la región y la segunda es perfectamente viable con su patología. No probando el INSS la coincidencia de ambas, con vulneración del citado art. 198.1 LGSS . Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Siendo compatible la pensión percibida y el nuevo empleo.
Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, aunque se entendiese que así lo hace, por citar el informe o certificado de tareas del nuevo puesto del f. 79 de las actuaciones, a cuya descripción del nuevo puesto se atiene en el recurso. Concluyendo, por el contrario claramente, la recurrida, como aclara en la fundamentación jurídica en cumplimiento de la previsión del art. 97.2 LRJS, que considera que ambos trabajos (aquel para el que fue declarado en IPT y el actualmente ejercitado) son equiparables, no sería atendible.
El precepto contenido en el art. 193.b) con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal, precisa, para atender a una eventual modificación fáctica, según reiterado criterio de esta Sala, documento fehaciente o prueba pericial, que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error del magistrado de instancia en la valoración global de la prueba practicada. Y, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.
Tal documental no la constituye el invocado certificado...
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