STS, 28 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO: "Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 1420/2000 interpuesto por la Unió de Policía de Catalunya contra la Resolución de fecha 29 de junio de 2000 de convocatoria de concurso-oposición para cubrir catorce plazas de inspector de los Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Catalunya, y, en consecuencia, se acuerda:

1.- Declarar la nulidad de pleno derecho de las bases 2.1.c) y 2.1.e) y anexo 3.1.a) de la convocatoria por ser discriminatoria por razón de edad y de condición física.

2.- Anular la base 6.2.b) y el anexo IV por no ser conforme a derecho.

3.- Desestimar el recurso en el resto de sus pedimentos.

4.- No hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia por la representación de la Generalitat de Catalunya se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado por la Sala de instancia y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que estimando el motivo de impugnación planteado ,case y anule la sentencia recurrida y resuelva en los términos planteados en el debate, declarando válidas y ajustadas aDerecho las bases 2.1 .c) y 6.2. e) y el anexo 4, del concurso-oposición libre, convocado por la Resolución de 29 de junio de 2000, del Consejero de interior de la Generalitat de Catalunya para cubrir 14 plazas de Inspector del Cuerpo de Mossos de Esquadra ".

CUARTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de septiembre de 2009 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

PRIMERO.- La sentencia de esta Sala de fecha treinta y uno de enero de 2000 , recaída entre las mismas partes y por una convocatoria semejante, si bien referida a la Resolución de fecha 13 de octubre de 1995 de convocatoria de concurso-oposición para cubrir cuatro plazas de inspector de los Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Catalunya, ha resuelto ya las cuestiones planteadas y en definitiva por un principio de seguridad jurídica hemos de atenernos a su contenido, en cuanto aquí interesa que dice lo siguiente:

"SEGUNDO.- Lo establecido en esas bases y apartados del anexo 3 de la convocatoria litigiosa que la Sala "a quo" anuló, y lo que en esencia la sentencia recurrida razona para justificar su pronunciamiento anulatorio en cada caso, se resume en lo que sigue a continuación.

La base 2.1.c) establecía como requisito de edad de los aspirantes haber cumplido 21 años y tener menos de 40.

La Sala de Barcelona cuando estudia esta base comienza señalando que, según la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad evita las desigualdades discriminatorias y no impide la aplicación de un trato jurídico diferenciado, pero este último ha de asentarse en una justificación objetiva y razonable.

Más adelante declara que el legislador deja a la Administración un margen de discrecionalidad a la hora de fijar esas edades mínima y máxima, pero añade que esta opción ha de sujetarse a unos criterios de razonabilidad que en el caso enjuiciado no aparecen justificados.

De lo anterior deduce que la base cuestionada vulnera el artículo 14 de la Constitución -CE - y, en consecuencia, sus artículos 23 y 103 ; y subraya que el primer precepto, en lo que dispone sobre los principios de mérito y capacidad, se refiere tanto al acceso inicial a la función pública como al de quienes, ya funcionarios, pretenden hacerlo a determinados tramos o esferas de esa función pública por la vía de la promoción interna.

Y, tras todo lo anterior, concluye que la Administración hizo un uso indebido de su potestad discrecional y fijó unos límites discriminatorios por razón de edad, al aparecer estos "carentes de una mínima justificación razonada y razonable".

La base 2.1.e) y el anexo 3.1.a) disponían, respectivamente, el requisito de tener una estatura mínima de 1,70 para los hombres y de 1,65 para las mujeres; y la paralela exclusión de las personas cuya estatura fuera inferior.

La Sala de instancia, respecto de esa base y anexo, y también con apoyo en la jurisprudencia constitucional, comienza por declarar que la exigencia de una altura determinada ha de valorarse en relación a la concreta función a desempeñar.

Después de señalar también que ese requisito de una altura mínima para los Cuerpos policiales ha figurado en otras normas (autonómicas y estatales), afirma que obedece a una finalidad fácilmente identificable y por ello no puede considerarse genéricamente discriminatorio; y hace esta declaración:

"La razón de ser de este requisito deriva del propio contenido de la función policial, de tal manera que una determinada constitución física de los miembros del cuerpo policial puede ser idónea para las intervenciones que realicen y para el cumplimiento de sus funciones, de ahí que se exijan determinadas condiciones físicas, entre ellas la altura, que desde este punto de vista son razonables".

Posteriormente la sentencia recurrida razona que, "sentado lo anterior", ha de estarse a las funciones que tienen asignadas los Inspectores de Mossos d'Esquadra y señala que, según lo establecido en la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat "Mossos d'Esquadra", los Inspectores pertenecen a la Escala Ejecutiva (art. 18 ) y las funciones que les corresponden son "de gestión de las distintas áreas y unidades de los Mossos d'Esquadra y, en su caso, el mando de la actividad policial" art. 19 .

Añade seguidamente que, atendidas esas funciones, el requisito de una determinada estatura, en la misma medida que a las escalas inferiores, no es razonable ni proporcionada y debe considerase discriminatoria.

Y termina diciendo que la base 2.1.e) y el anexo 3.I.a) contravienen los artículos 14, 23 y 103 CE .

El anexo 3.II regulaba los ejercicios que habrían de superar los aspirantes en la primera prueba (sobre pruebas físicas) de la fase de oposición del proceso selectivo.

La sentencia de instancia, cuando estudia la impugnación de este anexo 3.II, recuerda la jurisprudencia constitucional sobre que el derecho reconocido en el artículo 23.2 CE es un derecho de configuración legal cuya existencia efectiva tiene relación con el procedimiento para el acceso que se haya establecido en una norma de conformidad con los principios de mérito y capacidad; y cuya operatividad reaccional se da en una doble dirección, pues permite impugnar tanto las bases de la convocatoria que desconozcan esos principios y sean discriminatorias, como la inobservancia o aplicación desigual de esas bases introduciendo diferencias no preestablecidas entre los aspirantes.

Dice que la mencionada Ley autonómica 10/1994 dispone que las bases de la convocatoria establecerán los requisitos y las condiciones para el ingreso a las distintas escalas y categorías art. 20.2 ); y también la posibilidad de incluir pruebas de capacidad física que se fijarán en las bases de la convocatoria (art. 21.2 ).

Señala que el proceso selectivo litigioso incluye dos tipos de pruebas: unas, de naturaleza objetiva, en las que la superación tiene lugar cuando el recurrente supera unos requisitos mínimos preestablecidos; y otras, de carácter competitivo, donde lo decisivo es la superior valoración obtenida en la comparación con los demás aspirantes.

En función de lo anterior, acoge la impugnación que denunciaba en esas pruebas físicas su indeterminación porque las bases de la convocatoria no establecían ningún requisito mínimo que determinara la superación de las mismas y, por esta razón, dejaban al arbitrio del Tribunal calificador decidir cuando se podían entender superadas.

Y declara la nulidad de ese anexo 3.II, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC -, por vulnerar lo establecido en la antes mencionada Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat "Mossos d'Esquadra ".

TERCERO.- El recurso de casación de la GENERALITAT DE CATALUNYA invoca en su apoyo tres motivos, todos ellos expresamente amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCAde 1998 .

Cada uno de esos tres motivos denuncia también la misma infracción: la del artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 23.12 y 103 del propio texto constitucional .

Pero esa denuncia común es referida en cada motivo a pronunciamientos distintos de la sentencia recurrida.

El primer motivo se plantea en relación a la declaración de nulidad de la base 2.1.c) de la convocatoria litigiosa.

La censura que se hace a la sentencia recurrida es que, en contra de lo que en ella se afirma, la fijación de esos límites mínimos y máximos de edad sí está plenamente justificada y no se basa en una decisión arbitraria de la Administración sino en razones que tienen su sentido práctico.

Respecto de la limitación de no superar los 40 años, se argumenta que tiene en cuenta que el Cuerpo de Mossos d'Esquadra es todavía un Cuerpo policial en evolución, por lo que interesa que sus miembros puedan disponer de una promoción continuada y constante a través de las diferentes escalas y categorías; y este es el motivo de ese límite de los 40 años, ya que así se facilita la promoción a las categorías superiores (intendentes, comisarios y mayores) y, a la vez, se establece una proximidad con los inferiores. Y se añade que no se trata de calibrar la capacidad para realizar funciones sino de facilitar a quienes accedan la promoción en su carrera administrativa.

En cuanto a la edad mínima de 21 años, se aduce que es la que habrá de tenerse tanto para estar en posesión de la titulación (del Grupo B) que se exige, como para reunir el periodo de 2 años de servicios en la categoría inferior que son necesarios para acceder por el turno de promoción interna. También se dice que es una manera de que las plazas las ocupen personas jóvenes con una cierta experiencia y madurez personal y profesional, condiciones -se dice- que difícilmente se adquieren antes de los 21 años.

El segundo motivo censura la nulidad de la base 2.1.e) y el apartado I.a) del anexo 3.

Lo que se sostiene para ello es que, frente a lo afirmado por la Sala de Barcelona, las funciones encomendadas a los Inspectores, a pesar de su enunciado genérico, no son predominantemente técnicas sino evidentemente funciones ejecutivas. Se aduce que el propio nombre de la Escala (Escala ejecutiva) así lo indica y que, en una estructura policial operativa y jerarquizada, de ninguna manera puede entenderse que los funcionarios pertenecientes a Escalas distintas de la Escala básica hayan de limitarse a "trabajo de despacho" o "trabajo técnico". Y se subraya que la altura exigida no está dirigida simplemente a lograr una determinada apariencia sino a asegurar unas condiciones físicas que se estiman necesarias para las funciones que han de realizar los funcionarios de la categoría de inspector.

El tercer motivo dirige el reproche a la anulación del apartado II del anexo 3.

Aquí el desacuerdo que se manifiesta frente a lo razonado por la sentencia de instancia se centra en estos dos principales asertos: que la Ley autonómica 10/1994 establece las clases de pruebas e incluye entre ellas las pruebas físicas, pero respecto de estas últimas no determina que sus elementos de valoración deban constar en las bases; y que las condiciones de aptitud física que han de ser valoradas son de carácter competitivo, lo que hace que la Administración deba estar en posesión del derecho a escoger a los aspirantes que se encuentren en mejor condición física.

CUARTO.- Los motivos de casación primero y tercero no pueden ser acogidos.

Sobre el primero, hay que comenzar recordando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de esas razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad ( artículo 14 CE ).

Con esta premisa ha de compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que, por no existir suficiente justificación sobre él, debe considerarse inválido ese límite máximo de edad establecido en la convocatoria; y debe decirse que no puede considerarse lo aducido en esta casación para intentar demostrar esa justificación porque, sin haber denunciado por el correspondiente cauce casacional una posible incongruencia omisiva, se realiza sobre esta cuestión un planteamiento y se hacen unos alegatos que rebasan los términos de la controversia delimitada por la sentencia de instancia para su enjuiciamiento y a los que aquí es obligado ajustarse.

En cuanto al límite mínimo de edad (21 años), debe de ratificarse lo que razona la sentencia recurrida de que no se justifica suficientemente la sustitución del límite de la mayoría de edad, porque, si se busca una cierta experiencia, para la evaluación de este factor ya existe en el proceso selectivo la fase de concurso.

El tercer motivo de casación tampoco ofrece argumentos que resulten convincentes.

Lo que en el Anexo 3.II se establece sobre las pruebas físicas, puesto en relación con lo que en la convocatoria se dice sobre su calificación (apto o no apto), revela que no es una prueba competitiva; y confirma el peligro que la sentencia recurrida pretende ahuyentar: que, en los términos como está redactada la convocatoria, se deje en manos del Tribunal la facultad de decidir su resultado sin un claro criterio objetivo que condicione su actuación.

QUINTO.- El segundo motivo de casación, por ser fundado, sí debe ser acogido.

La lectura de los artículos 18 y 19 de la repetida Ley 10/1994 de Cataluña que la sentencia recurrida invoca no permite coincidir en lo que la Sala de Barcelona viene a razonar o apuntar sobre que las funciones atribuidas a los Inspectores, por ser técnicas, de gestión y mando, no justifican la constitución física que es exigible a quienes realizan tareas operativas. Esos preceptos distinguen dos niveles diferentes en la genérica función de mando, pues tal función es asignada tanto a la Escala Superior como a la Escala Ejecutiva (a que pertenecen los inspectores). Y que es distinto el alcance de cada uno de esos dos niveles de mando se comprueba si se toma en consideración que, en lo que se refiere a esta segunda Escala ejecutiva, la concreta función de mando que se le atribuye es referida directamente a la "actividad policial", y si a ello se suma que la denominación de Escala Ejecutiva es claramente expresiva de la faceta material o de realización práctica de los servicios policiales.

Por lo cual, ha de concluirse que esa función de mando que corresponde a la Escala Ejecutiva se realiza en estrecho contacto con quienes desarrollan las tareas ejecutivas y no significa la exclusión o no participación en la realización material de esas mismas tareas ejecutivas.

La sentencia de instancia así lo viene a reconocer cuando habla, en uno de sus pasajes, de función "predominantemente" técnica, de gestión y mando, y en otro dice "que en la escala ejecutiva las tareas de gestión y mando son las que prevalecen", pues ello equivale a aceptar que el cometido de la Escala Ejecutiva no se agota solo o exclusivamente en esas funciones.

SEGUNDO.- En consecuencia, dándose en el presente recurso una identidad esencial entre la sentencia ahora recurrida y la que fue objeto de casación en el recurso 2202/2000 , antes transcrita, procede, por los mismos fundamentos, desestimar el recurso en cuanto a la anulación por la sentencia de la base 2.1 .c), por considerar contrario a derecho el establecimiento de una edad mínima de 21 años para tomar parte en el concurso. Tampoco puede acogerse el motivo de casación en cuanto a lo dispuesto por la sentencia en la Bases 6, 2,b) y el Anexo 4, en tanto se refiere a las pruebas físicas. Y si en cambio procede la estimación parcial del presente recurso de casación, y por ello casar la sentencia y sustituirla por otra en que se contemple la legalidad de la base 2.1 .e) y Anexo 3.1.a) en cuanto la sentencia los considera discriminatorios en la medida en que se exige una altura mínima para tomar parte en el proceso selectivo. Todo ello, sin hacer en consecuencia pronunciamiento condenatorio sobre costas, ni en la instancia, ni en casación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

1. - Haber lugar al recurso de casación número 4433/2005, interpuesto por la GENERALITAT DE CATALUNYA contra la sentencia de 26 de mayo de 2005 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y se casa dicha sentencia en tanto declara la nulidad contenida de la base 2.1 .e) de la convocatoria impugnada, y Anexo 3.1. a) que se declaran válidas y ajustadas a Derecho, desestimando el recurso en cuanto a los demás motivos de casación

2. - No ha lugar al recurso de casación y como consecuencia de lo anterior, mantener la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto en el proceso de instancia en cuanto a la base 6.2

   2. y el Anexo 4) de la convocatoria impugnada, por no ser conformes a Derecho; y también en cuanto a la impugnación que en él se planteaba frente a la base 2.1.c) de la convocatoria impugnada.

3. - No hacer pronunciamiento especial sobre las costas procesales del proceso de instancia, ni sobre las causadas en el presente recurso de casación.

   Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.