STS, 23 de Septiembre de 2009
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2009:6272 |
| Número de Recurso | 133/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve
Visto el Recurso de Casación nº 101/133/08 que ante esta Sala pende, interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Higuera Ruiz, en nombre y representación de Don Alfonso , frente a la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en el procedimiento Sumario núm. 41/05/07, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el día 4 de diciembre de 2006 , en la Fragata "Asturias", que tiene su base en Ferrol, estando el buque atracado en el puerto, realizado el relevo de la guardia a las 08:30 horas y efectuado el recuento de armamento, se detecta la desaparición de un machete del cuerpo de guardia. A la vista de la misma se decide realizar un recuento del armamento de abordo, detectándose la desaparición de dos machetes más pertenecientes al pañol del trozo de desembarco.
El día 5 de diciembre de 2006, el entonces Marinero D. Alfonso , perteneciente a la dotación de la Fragata "Asturias", y que había estado de guardia en el fin de semana correspondiente al 2 de diciembre de 2006, le pide al Alférez de Navío D. Edmundo hablar con él y le comenta que la persona que ha sustraídos dos machetes del buque, que pertenece a la dotación del mismo, se ha puesto en contacto con él y quiere devolverlos, señalando el citado oficial que haga lo que pueda por recuperarlos. Esa misma tarde, fuera del buque, en concreto, a la entrada de las instalaciones de Navantia, el Sr. Alfonso le entrega al Alférez de Navío Edmundo , dentro de una bolsa, uno de los machetes.
El día 11 de diciembre de 2006, el Sr. Alfonso , al regresar de francos, hace entrega al Brigada Melchor de otro machete, que llevaba escondido dentro de la cazadora, y le dice que lo había recuperado pagando treinta euros a un gitano.
Durante la realización de indagaciones por parte del servicio de seguridad naval, el cual estaba formado por los Brigadas Sr. Sabino y D. Jose Antonio , el Sr. Alfonso manifestó a dichos suboficiales haber sido él el autor de la sustracción de dos de los machetes desaparecidos, el del cuerpo de guardia y uno de los del pañol del trozo de desembarco, lo cual ratificó ante el Comandante del buque; posteriormente, el Sr. Alfonso alegó que dichas manifestaciones las había realizado como consecuencia de la presión a la que había sido sometido y que lo que realmente pasó fue que encontró esos dos machetes debajo del saco de dormir de su litera, junto con una nota conminándole a entregar los machetes bajo amenaza de causarle a él, o su familia, algún daño; y que no sabiendo muy bien que hacer, y dejándose llevar por el miedo, es por lo que mintió, echando la culpa a dos compañeros y diciendo que los machetes se los iban a devolver en lacalle; pero que realmente él no sustrajo ningún machete, interviniendo únicamente en su devolución.
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SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, es del siguiente tenor literal:
Que debemos condenar y condenamos al entonces Marinero D. Alfonso , dentro del Sumario núm. 41/05/07, como autor responsable de un delito consumado "contra la hacienda en el ámbito militar", previsto y penado en el artículo 197, párrafo segundo, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos
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TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, por la Letrada Dª Yolanda Loureiro Dios, en defensa de Don Alfonso , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de fecha 5 de noviembre de 2008 del Tribunal Sentenciador.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Sra. Higuera Ruiz, en nombre y representación de Don Alfonso formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos de casación:
Primero : Por infracción de Ley, art. 849 núm 1 por entender que, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo.
Segundo : Por infracción de Ley, artículo 849 núm. 2 error de hecho de los documentos que obran en autos.
Tercero : Por infracción de Ley, LOPJ párrafo 4º Artículo 5º presunción de inocencia, actividad probatoria de cargo insuficiente.
Cuarto : Por infracción de Ley, LOPJ, artículo 7.1, Ley Orgánica Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , artículo 8.30
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QUINTO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito de oposición al recurso, mostrando sin embargo, su adhesión al motivo primero.
SEXTO.- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día dieciséis de septiembre del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PRIMERO .- Dictada sentencia por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, condenando al entonces marinero Don Alfonso , como autor responsable de un delito consumado contra la hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 197 párrafo 2º del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses de prisión, en los términos que refiere, es recurrida en casación, ante esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, por dicho condenado en postulado de obtener un pronunciamiento favorable a la tesis absolutoria que formula sustentada en concretos motivos que expresa en su escrito al efecto. Recurso al que mostró su "adhesión" el M. Fiscal, en relación a uno de sus aludidos motivos, aduciendo las consideraciones que tuvo por conveniente.
Aludidos motivos articulados por la defensa resultan ser los siguientes:
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación del artículo 197 del Código Penal Militar.
Formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existen documentos obrantes en las actuaciones que acreditan el error en la apreciación de la prueba cometido por el Tribunal juzgador.
Formalizado al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente en su artículo 42.2 .Cuarto.- Formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender vulnerados -por inaplicación- los artículos 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.30 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Abordando su examen, por razones de correcta metodología procesal, hemos de alterar el orden en que los motivos han sido formalizados, debiendo comenzar con el análisis del tercero de los motivos, atinente a la vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia; continuando con el motivo segundo, en el que se denuncia un "error facti"; analizando, finalmente, y por su orden, los "errores iuris" denunciados en los motivos primero y, en su caso, cuarto. El examen del recurso que, por vía de "adhesión", formula el Ministerio Fiscal, por su sustancial identidad, se incardinará en el marco correspondiente al primero de los motivos aducidos por la parte.
En tal pauta el tercero de los motivos, sustentado en pretendida infracción del artículo 5 párrafo 4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, que comporta infracción del "principio de presunción de inocencia" por insuficiente actividad probatoria de cargo, según expresa, suscintamente hemos de recordar, por ser cuestión plenamente decantada en la jurisprudencia cuya cita por ende huelga, que el derecho a tal presunción tiene como pilares fundamentales la libre valoración de la prueba, y la necesidad de que la sentencia se fundamente en auténticos hechos y actos probados. La demostración procedente habría de sustentarse en la inexistencia de prueba de cargo para la determinación de hechos probados, realizada por el Tribunal de Instancia, toda vez que, como precisa el Tribunal Constitucional, es el Organo Jurisdiccional "a quo" a quien corresponde la facultad de valorar las pruebas según la apreciación en conciencia que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, basta con la verificación de la existencia, en la causa, de actividad probatoria de cargo legalmente practicada, toda vez que el principio Constitucional invocado, no transforma la casación en una segunda instancia; ni permite, por consiguiente, una nueva valoración de la prueba.
En tal sentido, el análisis de las actuaciones evidencia, desde racional lógica, que los hechos ocurrieron en los términos a que se acomoda la resultancia fáctica y concreta el Tribunal en el "fundamento de convicción"; sin que el alegato de parte, netamente escueto en su planteamiento, muestre en absoluto la quiebra que denuncia. Debe destacarse que la declaración de hechos probados, su contenido, antes bien se ajusta al relato del propio acusado.
El motivo debe ser, por consiguiente, desestimado.
SEGUNDO .- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el segundo de los motivos que el recurrente intitula "por infracción de ley, artículo 849-2. Error de hecho de los documentos que obran en autos". Motivo que explicita en literal expresión: "lamentando mi falta de imaginación he de incidir sobre lo anteriormente expuesto. Si se dice que consta probado que el marinero cogió, él mismo los machetes, no se puede dar veracidad a sus historias sucesivas a cerca de los sucesivos modos en los que halló el material, y condenar por un tipo penal distinto".
Tan leve argumentación que palmariamente obvia lo prevenido en el artículo 884-4 en relación con el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no satisface el cauce actual, artículo 849.2 de dicha Ley , por lo que el motivo se inscribe, absolutamente, en la causa de inadmisión del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; inadmisión que, en el presente trámite constituye causa de desestimación.
TERCERO .- Versando sobre el primero de los motivos, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 197-2 del Código Penal Militar, motivo al que muestra su adhesión el Ministerio Fiscal por quebrantamiento del "principio acusatorio", hemos de traer a colación que el Tribunal sentenciador calificó los hechos en contradicción con la calificación del Ministerio Fiscal. Éste concluyó calificando de conformidad con el marco típico del artículo 196-2 del Código Penal Militar; la sentencia calificó y condenó por el artículo 197-2 de dicho Código . Y ello por entender, el Tribunal, que se dan los requisitos que permiten caracterizar los tipos anotados como "homogéneos", ante la identidad del hecho punible señalado por la acusación y el descrito bajo la nueva calificación jurídica.
Afirmada "homogeneidad", sin embargo, ya fue rechazada en sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2000 al apreciar, de contrario, innegable "heterogeneidad" ante la varia configuración objetiva y subjetiva de ambos hechos delictivos, ya que, como anota, el artículo 196 del Código Penal Militar, sanciona al "militar" que sustrajere armamento o munición que, sin tenerlos bajo su cargo o custodia estuvieren afectados al servicio de las Fuerzas Armadas; en tanto que el artículo 197del Código Penal Militar contempla la simple adquisición o tenencia de dichos efectos, pero con conocimiento de la ilícita procedencia de lo adquirido, es decir configura una receptación. Tal circunstancia, como se refiere, hubo deimponer al Tribunal plantear a las partes su tesis como previene el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; cuestión ésta cuya consideración se inscribe en el ámbito de la planteada quiebra del principio acusatorio, ya aludida.
Al respecto hemos de anotar que el sistema acusatorio, que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su artículo 24 , exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.
La acusación ha de ser precisa y clara en cuanto al hecho y al delito por el que se formula, y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.
Esta Sala, en sentencia de 15 de marzo de 2007 ya recordó doctrina del Tribunal Constitucional en orden a dicho principio:
a) Entre las garantías que incluye el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto, recuerda la sentencia 35/2004, de 8 de marzo , que por "cosa" no puede entenderse, como ya indicó en sus sentencias 12/1981, 95/1999, 225/1997, 4 y 228/2002 , entre otras, "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo el devenir y selecciona alguno de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".
b) Entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa existe una relación muy estrecha, que el Tribunal Constitucional ha señalado al insistir en que -así lo recoge la sentencia 35/2004 - "del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga la posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica".
c) No obstante, la sujeción de la condena a la acusación formulada no es tan estricta -matiza el Tribunal Constitucional en sus sentencias 104/86, 10/88, 4/02 y 35/04 , entre otras,- "como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el análisis de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso".
d) Esa exigencia de no introducir un elemento o dato nuevo es una exigencia del concepto de homogeneidad. Para negar la vulneración del principio acusatorio, suele argumentarse que el delito objeto de la condena y el delito objeto de la acusación son homogéneos. Pues bien, para que pueda afirmarse que lo son es preciso no sólo que el bien jurídico protegido por las respectivas normas sea el mismo y que el delito de la condena no esté penado más gravemente, sino también que de este delito no forme parte un elemento o dato desconocido en el delito de la acusación. En este sentido el Tribunal Constitucional ha perfilado el concepto de homogeneidad al decir en su auto 244/1995, de 22 de septiembre , citado en varias de sus sentencias, que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".
Por su parte, el Tribunal Supremo, refiriéndose al hecho por el que una persona es acusada - hecho al que le atribuye la condición de elemento con eficacia delimitadora del objeto del proceso-, ha afirmado en sus sentencias de 14 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1991 de la Sala 2ª (por todas en sentido análogo) que "vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es - continúa la Sala 2ª- que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo-subraya la Sala- traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque, si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa".
e) Por último, en relación con la delimitación de la homogeneidad, conviene recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 225/1997, 4/2002 y 35/2004 precisan que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia", pues, en definitiva, lo decisivo no es si las infracciones penales por las que se formuló la acusación y las infracciones penales por las que se condenó son homogéneas desde un punto de vista abstracto, "sino si en la calificación de los hechos que realizó el órgano judicial se contienen elementos o perspectivas jurídicas en relación a las cuales los demandantes de amparo no pudieron defenderse porque, al estar completamente ausentes en las calificaciones acusatorias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no fueron ni pudieron ser debatidas en el juicio".
Ello establecido, no existiendo homogeneidad en los supuestos previstos en los artículos 196-2 y 197-2 , y no habiendo formulado el tribunal de instancia la tesis que el artículo 733 Ley de Enjuiciamiento Criminal impone; y, en definitiva, habiendo condenado por delito diferente al que imputa la acusación, queda configurada la denunciada quiebra del principio acusatorio que por vía de adhesión formula el Ministerio Fiscal, en concurrencia, finalista con la parte recurrente. Adhesión que es permitida en recurso de casación penal por los artículos 861, 873, 882 y 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; aunque de restrictiva admisión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 23-3-05 Sala Segunda).
El motivo debe ser estimado y, por tanto, casada y anulada la sentencia recurrida; dictándose a continuación, de conformidad con el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que corresponda con arreglo a Derecho, sin necesidad de pasar a examinar el cuarto de los motivos enunciados.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 101/133/08, interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , al que se adhirió el Ministerio Fiscal en los términos expuestos, frente a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, mediante la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito consumado "contra la hacienda en el ámbito militar", previsto y penado en el artículo 197, párrafo segundo, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos.
Sentencia que casamos y anulamos dictándose a continuación otra ajustada a Derecho. Sin costas.
Con testimonio de esta sentencia y de la que seguidamente se dicte, devuélvase al Tribunal sentenciador cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve
En el procedimiento Sumario nº 41/05/07, seguido por un delito consumado "contra la hacienda en elámbito militar", contra el entonces marinero D. Alfonso , mayor de edad, con DNI. NUM005 , nacido el 4 de noviembre de 1982 en San Fernando (Cádiz), hijo de Luis y Montserrat, con destino en la fecha de autos en la Fragata "Asturias", en la actualidad sin pertenencia a las Fuerzas Armadas por habérsele rescindido el compromiso, permaneciendo en la situación de libertad provisional durante toda la tramitación del procedimiento, se dictó sentencia condenatoria por el Tribunal Militar Territorial Cuarto de La Coruña, con fecha 30 de septiembre de 2008 ; la cual fue recurrida por el acusado Alfonso representado por la Procuradora Dª María Esperanza Higuera Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Marta García Lage. Y habiéndose dictado por esta Sala Sentencia que estima el Recurso de Casación por aquel interpuesto frente a la mencionada sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, la cual ha sido casada y anulada; los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se relacionan han dictado esta Segunda Sentencia, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta quien, previas deliberación y votación, expresa así el parecer de la Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los contenidos en la sentencia rescindida.
PRIMERO .- Conforme a lo razonado en nuestra primera sentencia se vulneró el principio acusatorio por el Tribunal sentenciador, al calificar los hechos y condenar al acusado D. Alfonso como autor de un delito contra la hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 197-2 del Código Penal Militar. Calificación no ajustada a la formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas que consideró los hechos enjuiciados determinantes de la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 196-2 del Código Penal Militar. Vulneración que impone el dictado de una sentencia absolutoria.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Don Alfonso del delito "contra la hacienda en el ámbito militar", previsto y penado en el artículo 197-2 del Código Penal Militar, por el que vino acusado y fue condenado en la instancia. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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