STS, 30 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimatoria. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Barañaín se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue admitido mediante providencia de la Sala de instancia de fecha de 3 de mayo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 21 de junio de 2005 , el escrito de interposición, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, de conformidad con lo solicitado en la demanda, esto es, anulando el acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de agosto de 2000, desestimatorio de los Recursos de Alzada interpuestos contra Acuerdo de 7 de abril de 2000 de la Comisión de Ordenación del Territorio, denegatorio de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana -PGOU- de Barañaín y contra el acuerdo de la misma Comisión de 12 de mayo de 2000 denegatorio de la expedición de certificado de aprobación por silencio del citado Proyecto de Modificación del PGOU.

TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 18 de abril de 2006 y, efectuado traslado del escrito de interposición a la representación procesal de las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen por escrito su oposición, lo que hizo el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2006, en el que, tras exponer los razonamientos oportunos, solicita la inadmisión del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO .- Habiendo quedado las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2006, la parte actora presentó con fecha 26 de mayo de 2009 un escrito acompañando copia de la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de abril de 2009 (RC 11342/2004 ), y pidiendo su unión a las presentes actuaciones por entender que las cuestiones debatidas en ambos procesos son idénticas. Dado traslado de este escrito a las partes por cincodías para alegaciones, la Comunidad Foral de Navarra dejó transcurrir el indicado plazo sin presentar escrito alguno, mientras que la parte actora evacuó el trámite formulando las alegaciones que constan en autos.

QUINTO .- Por providencia de fecha 18 de Septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de Septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

SEXTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 2978/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó el 8 de abril de 2005, en el recurso contencioso-administrativo nº 696/2000, en el que la parte recurrente, Ayuntamiento de Barañaín, impugnó el acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de agosto de 2000 desestimatorio de los Recursos de Alzada interpuestos contra el acuerdo de 7 de abril de 2000 de la Comisión de Ordenación del Territorio, denegatorio de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana -PGOUde Barañaín, y contra el acuerdo de la misma Comisión de 12 de mayo de 2000 denegatorio de la expedición de certificado de aprobación por silencio del citado Proyecto de Modificación del PGOU.

SEGUNDO .- Las razones esgrimidas por la actora en su demanda, en síntesis, se agrupaban en dos motivos:

1) Que a fecha 28 de abril de 2000 en que se notificó el acuerdo de la Administración Autonómica de 7 de abril de 2000, denegatorio de la aprobación del Proyecto de Modificación Puntual del PGOU, ya estaba ese Proyecto aprobado por silencio administrativo, al haber transcurrido el plazo de cinco meses previsto en el artículo 116.6 de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, pues el expediente completo tuvo entrada en dicha Administración el 12 de noviembre de 1999, finalizando el plazo de cinco meses el 12 de abril de 2000. Negó esta parte eficacia jurídica alguna para interrumpir dicho plazo al documento que con la denominación "Estudio de Impacto Visual", había sido registrado ante la Administración Autonómica el 2 de diciembre de 1999, y añadió que en la medida en que la notificación del acuerdo de denegación de la aprobación se produjo con posterioridad al 12 de abril, el transcurso del plazo de cinco meses vedaba a la Administración autonómica la posibilidad de dictar un acto contrario a la aprobación definitiva obtenida por silencio, debiendo haber acudido al procedimiento de revisión de oficio en caso de considerar que la modificación del PGOU infringía el ordenamiento jurídico.

2) En cuanto al contenido del Proyecto de modificación del PGOU se alegaba la procedencia de su aprobación, dado que éste no contravenía las disposiciones previstas en las Normas Urbanísticas Comarcales ni al resto de normativa sectorial autonómica aplicable.

TERCERO. La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y se basó para ello, en los siguientes motivos:

1. Respecto de la aprobación por silencio, se rechazó por no haber transcurrido el plazo de 5 meses previsto en el artículo 116.6 de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo para entender aprobada la modificación del Planeamiento por silencio administrativo, al disponer este epígrafe que el plazo empieza a contar "desde el ingreso del expediente completo en el Registro", lo que no aconteció hasta el 2 de diciembre de 1999, en que se presentó en el Registro de la Administración Autonómica competente para otorgar la aprobación definitiva el documento "Estudio de Impacto Visual"; documento este que, entendió la Sala, era necesario para completar el expediente por resultar de obligada redacción en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional del Decreto Foral 229/1993 , que establece la necesidad de presentar estudio de afecciones medioambientales cuando se altera la clasificación de suelo no urbanizable a urbanizable -como, apuntó la sentencia, se producía con la modificación pretendida- y de lo dispuesto en el artículo 4-a del Decreto Foral 154/1993, de 10 de mayo , sobre instalaciones comerciales de gran superficie, que obligaba a la redacción de una memoria en la que se haría descripción de los valores y recursos naturales existentes en el entorno con justificación de las medidas necesarias de presentación. A este respecto, en el fundamento de derecho primero se indica que "no se trata, pues, de un documento ajeno al expediente sino relacionado directamente con su objeto teniendo en cuenta sobre todo el alcance de la modificación y su incidencia en el territorio. Además, el régimen de protección (reserva paisajística) establecido en las Normas Urbanísticas Comarcales aprobadas por Decreto Foral 80/1999 , hacen del mencionado estudio de impacto visual un documento propio delexpediente, por su significación y utilidad ". En base a todo ello, la sentencia indica en el último párrafo de dicho fundamento de derecho primero que " En conclusión, el expediente no fue completado hasta el 2 de diciembre de 1.999 y, entre esa fecha la y la fecha de notificación de la resolución expresa, esta es, la de 28 de abril de 2000 (folios 587-588 del Expediente Administrativo) no transcurrió el plazo de cinco meses en que en defecto de resolución expresa podría entenderse estimada la solicitud por silencio ".

2. En cuanto al contenido del Proyecto de Modificación del PGOU, entendió el Tribunal acreditado que éste era contrario al planeamiento de rango jerárquico superior, constituido por las Normas Urbanísticas Comarcales, aprobadas por Decreto Foral 80/1999 , que protegían el suelo afectado, calificándolo como zona de reserva paisajística, disconformidad que, según se indica en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto, " no consiente correcciones o adaptaciones que minoren el impacto visual o afección de los usos previstos del suelo ".

CUARTO .- Contra esa sentencia ha formulado el Ayuntamiento demandante el presente recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, que estudiaremos seguidamente.

En el motivo primero se considera infringido " el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y/o de la Ley 4/1999, en sí mismo, y en su relación con el artículo 70, 71 y 43 de la misma Ley "; y en el segundo se denuncia la vulneración " del artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y/o de la Ley 4/1999, en sí mismo, y en su relación con el artículo, 71 y 43 de la misma Ley ".

La parte recurrente combate la valoración que la sentencia efectúa del documento denominado "Estudio de Impacto Visual", negando tanto la necesidad de que debiera formar parte del expediente administrativo como su eficacia jurídica interruptiva del plazo del silencio positivo, dado que se registró ante el Registro del órgano autonómico sin instancia alguna de presentación ni constancia de la identidad de quien lo presentó, surgiendo, pues, dudas sobre las razones y buena fé de la presentación de tal documento. Discute asimismo esta parte que la fecha de presentación sea la que consta en el sello de registro de entrada, el 2 de diciembre de 1999, pues, insiste, los técnicos de la Administración demandada ya disponían de ese documento desde el 26 de noviembre del mismo año. A esto habría que añadir que la Administración autonómica en ningún momento requirió al Ayuntamiento demandante ni a la entidad promotora de la modificación para completar la documentación inicialmente enviada el 12 de noviembre de 1999. En definitiva, se trata de un documento informal, sin la eficacia jurídica que le atribuye la sentencia recurrida de completar el expediente administrativo, que además, en todo caso, se presentó ante la Administración el 26 de noviembre, por lo que el mismo no puede impedir la producción del silencio, tal y como se reconoció en la sentencia 707/2000 dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia sobre el mismo caso, en el que la Sala a quo alcanzó la conclusión opuesta a la posteriormente alcanzada en la sentencia aquí combatida, sin que se haya explicado ese cambio de criterio.

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según modificación realizada por Ley 4/1999, en sí mismo, y en su relación con los artículo 38, 70, y 71 de la misma Ley. Se argumenta que la sentencia infringe este artículo por cuanto en el caso concreto el silencio se había producido y este fue positivo, por lo que el acto presunto de aprobación de la modificación del PGOU producido por silencio, en aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 únicamente habilitaba a la Administración para dictar y notificar acto expreso en el sentido del silencio, lo que no fue el caso, pues se notificó el acuerdo denegatorio con posterioridad al transcurso del plazo para resolver, sin que sea obstáculo a la producción del silencio positivo la circunstancia de que el planeamiento aprobado no se ajustara, supuestamente, al ordenamiento jurídico, pues en tal caso, la Administración, para privar de eficacia jurídica al acto aprobatorio obtenido por silencio, debió haber utilizado previamente el procedimiento de revisión de oficio previsto en la Ley 30/1992 .

Por último, en el motivo cuarto se alega la infracción de la jurisprudencia en materia de urbanismo, que señala el carácter positivo del silencio y la necesidad de que la Administración utilice los procedimientos de revisión de oficio para dejar sin efectos los actos de aprobación obtenidos por silencio en caso de resultar éstos contrarios al ordenamiento jurídico.

QUINTO.- En escrito presentado el 25 de octubre de 2007 por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra solicita la inadmisión del recurso en cuanto a los motivos primero y segundo por entender que en ellos se formulan alegaciones sobre infracción de normas estatales que no se alegaron en la demanda, quedando fuera del ámbito de la casación el planteamiento de cuestiones nuevas, y por entender que las normas estatales cuya vulneración se denuncia no fueron determinantes del fallo de la sentencia, que únicamente aplicó Derecho autonómico.

Respecto de los motivos tercero y cuarto, se solicita la desestimación del recurso, indicando comoargumento central para solicitar la desestimación del motivo tercero que el "estudio de impacto visual" es un documento preceptivo que debe integrar el expediente, por venir exigido en la disposición adicional del Decreto Foral 229/1993, de 10 de julio , necesidad que se refuerza en este caso por tratarse de un estudio de impacto visual sobre la zona afectada, calificada como reserva paisajística. Sobre esta base, apunta que este documento se presentó ante la Administración competente para otorgar la aprobación definitiva a la modificación del PGOU el 2 de diciembre de 1999, por lo que fue a partir de esa fecha cuando se debió entender completado el expediente, y fue por ende esa misma fecha el dies a quo para el computo del plazo de 5 meses. Se añade, además, que aunque se tomara en consideración como fecha del inicio del cómputo el del 13 de noviembre, resulta que el acuerdo expreso denegatorio de la aprobación se produjo antes del plazo de 5 meses, en concreto el 7 de abril, por lo que únicamente se habría producido un retraso en la notificación del acuerdo, siendo inaplicable por este motivo el silencio positivo, pues resultaría contrario al propio espíritu de la Ley que trata de penalizar la inactividad de la administración en la resolución de los expedientes, no un mero retraso en la notificación del acuerdo. Por último, se alega para negar la producción del silencio positivo, lo dispuesto en la Ley Foral 10/1994, que en su disposición adicional cuarta , establece que en ningún caso, a través de los actos presuntos provenientes de las Administraciones Públicas, se podrán adquirir facultades en contra de las prescripciones legales y de la normativa urbanística, lo que resultaba aplicable al contravenir las Normas Urbanísticas Comarcales.

Respecto del motivo cuarto, se alega la inexistencia de infracción de la jurisprudencia, dado que las sentencias que se citan de adverso no cumplen los requisitos previstos como motivo casacional en el artículo 88.1 .d), pues las sentencias del Tribunal Supremo que se citan de 27 de enero de 1967 y 30 de abril de 1969 no resuelven supuestos similares al caso concreto, - se refieren al silencio positivo en la concesión de licencias, no en la aprobación del planeamiento- y el resto que se cita son sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia a efectos del recurso de casación.

SEXTO .- Centrado así el debate procesal, lo primero que procede es resolver sobre las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida respecto de los motivos primero y segundo del escrito de interposición, pudiendo ya anticipar que la inadmisión solicitada no debe prosperar, toda vez que la parte recurrente no ha suscitado una cuestión nueva en la casación, dado que realmente sus alegaciones y los preceptos que menciona como infringidos no conllevan una alteración de los términos del debate procesal entablado en la instancia sino que se ajustan a las cuestiones realmente controvertidas entre las partes y examinadas por la Sala en su sentencia.

Tampoco puede prosperar el argumento de que la normativa estatal infringida no ha tenido relevancia en el fallo, pues un extremo esencial del debate procesal es justamente el constituido por la aplicación del silencio y los requisitos y eficacia de la presentación de documentos en registros administrativos, aspectos ambos regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEPTIMO.- Entrando, por tanto, al examen de los motivos casacionales, hemos de señalar que en reciente sentencia de 27 de abril de 2009, RC 11342/2004, esta misma Sala y Sección desestimó un recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de navarra (ahora recurrida en el presente recurso 2978/2005) contra una sentencia dictada por la misma Sala a quo y en relación con la misma actuación administrativa. Lo que ocurre es que en el proceso resuelto definitivamente por esa sentencia nuestra de 27 de abril de 2009 , la sentencia entonces dictada por el Tribunal de instancia (con fecha 30 de junio de 2004 ) fue estimatoria, mientras que en el pleito que ahora nos ocupa, la sentencia de la propia Sala de instancia (de 8 de abril de 2005 ), fue desestimatoria, pese a versar los dos litigios sobre el mismo objeto y haberse entablado en ambos casos el debate procesal en términos similares. Hemos de reiterar pues cuanto dijimos en esa sentencia de 27 de abril de 2009 , por entender que las razones que entonces expusimos son enteramente proyectables sobre el presente recurso de casación y no quedan desvirtuadas por las consideraciones expuestas por la Sala a quo en la sentencia aquí combatida.

(Por lo demás, no nos parece ocioso recordar que el principio de seguridad jurídica obliga a fallos iguales para casos iguales, y aun cuando es legítimo el cambio de criterio, ello debe hacerse valorando la doctrina anterior y explicitando el cómo y por qué ese criterio se cambia, sin que existan aquí razones para hacerlo).

OCTAVO .- En la referida sentencia de 27 de abril de 2009 hemos dicho, en primer lugar, por lo que respecta a la fecha que ha de tenerse en cuenta a efectos de la presentación del documento sobre estudio de impacto visual, lo siguiente:

"Sostiene la Administración recurrente que la sentencia de instancia se aparta de lo que determina elartículo 42.3.b de la Ley 30/1992 en cuanto al cómputo del plazo previsto para que opere el silencio, pues dicho precepto establece con claridad que el plazo se computa "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su aprobación", entendiendo por registro aquel servicio o dependencia específicamente destinado a esa finalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la propia Ley 30/1992 ; y en este caso -concluye la Comunidad Foral de Navarra su razonamiento- la Sala instancia no ha tomado como referencia la fecha en que el documento que completaba el expediente tuvo entrada en el registro correspondiente, 2 de diciembre de 2000 , sino que ha atendido a una fecha anterior, 26 de noviembre de 1999 , lo que constituye una vulneración de los preceptos citados. Pues bien, el planteamiento que acabamos de resumir no puede ser asumido.

Según hemos visto (antecedente cuarto), la sentencia recurrida explica con algún detenimiento en su fundamento tercero que la realización del cómputo en la forma señalada se basa en la valoración de los elementos de prueba disponibles, resultando de esa prueba la certeza de que el documento en cuestión fue entregado a los responsables y técnicos de la Administración autonómica en una reunión celebrada el 26 de noviembre de 1999 ; y expresa seguidamente la Sala de instancia la razonable suposición -aquí ya sin certeza plena, pero justificando el origen de la suposición- de que fueron esos mismos representantes de la Administración autonómica quienes directamente, o a través de algún funcionario, efectuaron la incorporación al expediente con la correspondiente diligencia de presentación fechada a 2 de diciembre de 1999.

Es indudable que la forma ordinaria en que los interesados pueden aportar documentos a un expediente administrativo consiste en su presentación en cualquiera de los registros o dependencias a que alude el artículo 38.4 de la Ley 30/1992. Y también es cierto que, aunque según dicha norma es plenamente válida y eficaz la presentación de los documentos en lugares distintos al registro del propio órgano administrativo al que van dirigidos (se admite la presentación en los registros de otros órganos administrativos o en oficinas de correos), a los efectos concretos del cómputo del plazo para que opere el silencio, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la fecha relevante no es la de su presentación en cualquier registro público u oficina de correos sino la de entrada del documento "en el registro del órgano competente para su tramitación" (artículo 43.2.b/ de la Ley 30/1992 ). Sin duda porque el legislador ha entendido que el plazo para que opere el silencio no debe iniciarse cuando la solicitud, aunque válidamente presentada, no ha llegado aún al órgano competente para su tramitación.

Ahora bien, el obligado respeto al espíritu y finalidad de la norma no debe confundirse con una interpretación de la misma tan literalista que pueda llegar a desvirtuarla; y esto es lo que sucedería si prevaleciese el planteamiento que propugna la Administración recurrente. En efecto, ninguna razón hay para que no se inicie el cómputo del plazo para el silencio administrativo en una fecha determinada cuando, como aquí sucede, los elementos de prueba disponibles -cuya valoración por la Sala de instancia no cabe revisar en casación, salvo en supuestos excepcionales que aquí no concurrenhan llevado a considerar acreditado que el documento fue entregado personalmente, precisamente en esa fecha, a los responsables de órgano administrativo autonómico al que iban destinados, por más que su incorporación formal al expediente no se produjese hasta un momento posterior . Sobre todo cuando -como también sucede aquí- esa retardo de varios días en la incorporación formal al expediente no se produjo porque el Ayuntamiento de Barañaín o los particulares interesados presentasen luego un nuevo ejemplar del documento en el registro oficial correspondiente sino porque aquel documento entregado en la reunión mantenida con los responsables de la Administración autonómica no fue formalmente diligenciado con el sello de entrada en la Administración receptora hasta varios días después de que les hubiese sido entregado. Está, por tanto, plenamente justificado que el plazo del silencio administrativo se compute desde aquella fecha de entrega en mano del documento , pues no hay duda de que desde tal fecha obraba en poder del órgano competente y sus técnicos y responsables tenían conocimiento de la existencia y contenido del mencionado documento".

Partiendo, pues, de la base de que ese documento debe tenerse por efectivamente presentado el día 26 de noviembre de 1999, es claro que aun en el caso de que se atribuyeran efectos interruptivos del plazo del silencio a la presentación del mismo en esa fecha, aun así, decimos, a fecha 28 de abril de 2000 (en que se notificó el acuerdo de la Administración Autonómica de 7 de abril de 2000, denegatorio de la aprobación del Proyecto de Modificación Puntual del PGOU) ya había transcurrido el plazo de cinco meses determinante de la producción de los efectos inherentes al silencio positivo.

Silencio positivo que debe entenderse en efecto producido en este caso, por las razones que expusimos con detalle en aquella sentencia de 27 de abril de 2009 y que pasaremos a reproducir a continuación.

Comenzamos en dicha sentencia nuestro examen de la cuestión señalando lo siguiente (FJ 4º):"Para un adecuado análisis de los motivos de casación tercero y cuarto, que, como ya quedó anticipado, examinaremos de forma conjunta, estimamos procedente hacer primero unas consideraciones de carácter general para explicar que el régimen jurídico que opera en materia de silencio administrativo no es el mismo para las solicitudes de licencia urbanística que cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento.

En lo que se refiere a solicitudes de licencia, la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007 ) ha venido a explicar, en línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril ), así como, más recientemente, en el artículo 8.1.b/, último párrafo, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico. Se trata, por tanto, de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

La citada sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007 ) explica lo anterior en los siguientes términos: Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1

b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística>>.

Por tanto, en contra de lo que pronostica la Sala de Navarra en la sentencia aquí recurrida, la modificación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 no ha determinado un cambio en la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de que se adquieran por silencio licencias urbanísticas contra legem . Más bien al contrario, la doctrina jurisprudencial se mantiene, y así lo señala con claridad la propia sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007 ): >."

A continuación (FJ 5º) apuntamos la diferente perspectiva de examen que surge cuando el silencio positivo se refiere no a una solicitud de licencia sino a un instrumento de planeamiento:

Las cosas son de otro modo cuando, como aquí sucede, la controversia no versa sobre una solicitud de licencia sino que se refiere a la aprobación de un instrumento de planeamiento -la modificación de un Plan General- por silencio administrativo.

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación,vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio. Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación (sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica (disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre cuyos preceptos está su artículo 40.1 , que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem .

Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 , al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.

Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 (artículos 40 y 41 ) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (artículos 6.3 y 7, párrafo segundo ), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , de régimen del suelo y valoraciones, introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3 ). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General. Además, el citado artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003 , es una norma de fecha posterior al dictado de la resolución impugnada en el proceso de instancia

Añadiendo en el fundamento jurídico 6º, ya en relación con la normativa concretamente aplicable al caso examinado que:

"Determinada así la normativa que es de aplicación al caso que estamos examinando, para delimitar el significado y alcance de esos preceptos que regulan la aprobación por silencio de los instrumentos de planeamiento urbanístico debe procederse con cautela a la hora de trasladar a este ámbito las normas reguladoras del silencio en la legislación del procedimiento común, pues éstas se refieren a actos administrativos y no a disposiciones de carácter general.

La aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 al ámbito urbanístico no ofrecedificultades tratándose de solicitudes de licencias, pues éstas son actos administrativos de autorización plenamente incardinables en esa regulación de la Ley 30/1992 , aunque habrá que conjugar ésta, claro es, con las singularidades que determina la legislación urbanística. Las cosas son algo distintas cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento, pues sabemos que no son actos; aún así, precisamente porque en la legislación procedimental común no existe una regulación del silencio referida a la aprobación de disposiciones de carácter general, las normas que regulan el silencio en la producción de actos administrativos constituyen una referencia interpretativa difícilmente eludible.

Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero , a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem . No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120 , que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6 , estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992 , lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .

Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2 ); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3 ). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación".

Y seguidamente nos centramos en las circunstancias específicas del caso examinado en aquella sentencia, señalando al respecto lo siguiente (FJ 7º):

"El panorama normativo y jurisprudencial que hemos descrito en los tres apartados anteriores nos lleva a rechazar los motivos de casación tercero y cuarto, en los que, con ligeras variaciones, la Administración recurrente plantea un mismo argumento de impugnación. Éste consiste en afirmar la imposibilidad de que resulte aprobado por silencio un instrumento de planeamiento urbanístico -en este caso, una modificación del Plan General- contra legem .

Es cierto que los razonamientos de la sentencia recurrida deben ser matizados o corregidos en cuanto de ellos parece desprenderse la idea de que el régimen jurídico que rige en materia de silencio administrativo para las solicitudes de licencias urbanísticas es el mismo que opera cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento. Hemos visto que no es así y que en lo que se refiere a las solicitudes de licencia no cabe su adquisición por silencio cuando sean contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico, conclusión que se mantiene en la jurisprudencia de esta Sala tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 4/1999 en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992. Pero en la medida en que la controversia suscitada en el proceso de instancia no se refiere a una solicitud de licencia, lo que sobre esa cuestión se razona en la sentencia recurrida no resulta determinante; y por ello, las matizaciones que al respecto hemos formulado aquí no comportan el acogimiento de ningún motivo de casación.Debemos centrarnos por tanto en las consideraciones específicamente referidas a la aprobación por silencio de la modificación del Plan General; y, aquí sí, la fundamentación de la sentencia recurrida, una vez despojada del elemento de confusión al que ya nos hemos referido, debe considerarse ajustada a derecho en la medida en que conduce a la conclusión de que la modificación del Plan General de Barañaín resultó aprobada por silencio.

Sucede que, en efecto, a esa conclusión conduce la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 puestos en relación con lo establecido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por la Ley 4/1999 , sin que la afirmación del silencio positivo resultante de esas normas pueda considerarse enervada por otra disposición legal de signo contrario ya que, a diferencia de lo que sucede en materia de solicitudes de licencias (artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , y, en el caso de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 ), no existe una norma de rango legal aplicable al caso que impida el efecto del silencio positivo en la aprobación de la mencionada modificación del planeamiento en el caso de que resultase contraria a la legislación urbanística .

A la anterior conclusión podría objetarse que, al tener los instrumentos de planeamiento la naturaleza de disposiciones de carácter general, la mera formulación del principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la Constitución) y la enérgica reacción de nuestro ordenamiento frente las disposiciones que quebranten ese principio (según el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, " También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior" ) sería bastante para impedir que operase la aprobación por silencio contra legem . Pero las cosas no son así pues la alegación de un defecto de nulidad no enerva la aprobación por silencio, como tampoco impide la aprobación por resolución expresa, sin perjuicio, claro es, de que el vicio señalado pueda hacerse valer en la correspondiente impugnación o pueda resultar determinante para la ulterior revisión del instrumento aprobado por silencio ".

Añadiendo en el FJ 8º, siempre en relación con las circunstancias del caso, que

"Por último, tampoco puede ser acogido el motivo de casación quinto en el que se alega de la infracción del artículo 45 de la Constitución y de diferentes preceptos legales (9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , del régimen del suelo y valoraciones, 19 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 138 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ), así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación, todo ello en relación con las vulneraciones de la protección paisajística y medioambiental en las que, según la recurrente, incurre el instrumento de planeamiento a que se refiere la controversia.

En la línea de lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, no procede que entremos a examinar esas infracciones legales que se reprochan a la modificación del Plan General y, como consecuencia, a la sentencia que declara aprobada por silencio esa modificación del planeamiento. En efecto, una vez constatado que se han cumplido los requisitos para que se produzca la aprobación por silencio administrativo, está fuera de lugar el examen de los vicios o defectos que se reprochan a las determinaciones del Plan, pues tales alegaciones carecen de virtualidad para impedir el efecto del silencio positivo, sin perjuicio, ya lo hemos indicado, de que puedan aducirse en una eventual impugnación del Plan o puedan resultar determinantes para la ulterior revisión del instrumento aprobado por silencio ".

Como hemos dicho, las razones expuestas en nuestra anterior sentencia, que acabamos de recoger, son plenamente aplicables al caso que ahora nos ocupa, dada la identidad de objeto de ambos litigios, por lo que, en definitiva, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada. Y, entrando a resolver el pleito dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d] de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo y anular los Acuerdos autonómicos impugnados en el proceso (recogidos en el fundamento jurídico primero de esta sentencia), declarando producida por silencio administrativo la modificación del PGOU de Barañaín presentada por su Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra el día 12 de noviembre de 1999.

NOVENO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 2978/2005, interpuesto por el Ayuntamiento de Barañaín contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , en el recurso contencioso-administrativo nº 696/2000, y en consecuencia:

1. - Revocamos dicha sentencia.

2. - Estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por el Ayuntamiento de Barañaín contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de agosto de 2000, desestimatorio de los recursos de alzada interpuestos contra el Acuerdo de 7 de abril de 2000 de la Comisión de Ordenación del Territorio, (denegatorio de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana -PGOUde Barañaín), y contra el acuerdo de la misma Comisión de 12 de mayo de 2000, (denegatorio de la expedición de certificado de aprobación por silencio del citado Proyecto de Modificación del PGOU).

3. - Declaramos aprobada por silencio administrativo la modificación del PGOU de Barañaín presentada por su Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra el día 12 de noviembre de 1999.

4. - Declaramos el derecho del Ayuntamiento de Barañaín a que la Comisión de Ordenación del Territorio le expida la certificación de aprobación por silencio de la citada modificación.

5. - No hacemos condena ni en las costas de casación ni en las de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.