STS, 17 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2005 , desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de la Fundación Patrimonio Benéfico Marqués de Dos Aguas se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 11 de mayo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO. - Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de junio de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

TERCERO .- Mediante providencia de fecha 27 de junio de 2006 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por la de 2 de febrero de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte recurrida, Ayuntamiento de Massanassa, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictase sentencia desestimatoria del recurso de casación.

CUARTO. - Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de Septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 3964/2005 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha 16 de marzo de 2005, en el recurso nº 1731/2002, interpuesto por la Fundación Patrimonio Benéfico Marqués de Dos Aguas, contra la resolución del Ayuntamiento de Massanassa de 21 de junio de 2002 de aprobación del Programa de Actuación Integrada (PAI), Proyecto de Reparcelación y Proyecto de Urbanización de la UE "Camí de La Alquerieta".

SEGUNDO : La entidad recurrente fundó su demanda, en síntesis, en que en la reparcelación se les atribuyó a los propietarios del ámbito una edificabilidad inferior a la que les corresponde en realidad. También en que se establecieron indebidamente sobre las fincas resultantes cargas vinculadas a los arrendamientos históricos valencianos, y por último, en que se les repercutió indebidamente, como gasto de urbanización, el coste de los trabajos de redacción de los instrumentos urbanísticos de gestión de la unidad de ejecución, que no fueron contratados mediante licitación pública.

La sentencia desestimó el recurso al concluir, en primer lugar, (FD 2º), que entre los costes de urbanización que deben soportar los propietarios afectados por la reparcelación se incluyen los de redacción de los correspondientes instrumentos de gestión urbanística, aún cuando, como en este caso, se hayan redactado en un sistema de gestión directa, atendiendo a las siguientes razones, que transcribimos literalmente:

"[...] , procede significar que el art. 7.2 de la LRAU establece que la gestión es directa "cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionados por los órganos o empresas de la Administración", entendiendo autorizada doctrina que "la ejecución de una actuación urbanística integrada es siempre una actividad administrativa, en la que es de aplicación la disyuntiva general en punto a su gestión, que puede desarrollarse de forma directa o indirecta", elección de forma de gestión que en términos del desarrollo de una actividad de titularidad de la Administración es esencialmente libre para esta, pero que la LRAU la sujeta implícitamente a criterios materiales de decisiva importancia:

"En este punto, es, justamente, donde afloran en todo su alcance las consecuencias de la configuración legal de la entera actividad como pública o administrativa. Pues es ella la que posibilita ahora, con ocasión de la determinación de las formas de gestión, abrir el acceso a dicha actividad (pública) a todos los que ejerciten la correspondiente libertad constitucional de empresa (rompiendo su indebida restricción al círculo de los propietarios del suelo) e implantar, así, en la ejecución del planeamiento y más concretamente en la urbanización, el principio de libre concurrencia a través de la gestión indirecta y, por tanto, la licitación a los efectos de la obtención de aquella ejecución".

Es decir y concluyendo, el régimen de gestión directa no es "incompatible" con la repercusión de costes de urbanización a los propietarios beneficiados por la actuación urbanizadora acometida directamente por la Administración.

Como los costes de urbanización se comprenden los de redacción de los correspondientes instrumentos urbanísticos (de planeamiento y de gestión) -art. 67 LRAU - es claro que dicha partida ha sido incluida correctamente en la cuenta de liquidación correspondiente, frente a lo que la actora sostiene".

También desestimó, en su Fundamento de Derecho tercero, lo alegado por la demandante sobre la adjudicación de aprovechamientos urbanísticos, en los siguientes términos:

"[...] la actora confunde conceptos básicos. Efectivamente, en el caso que nos ocupa, el aprovechamiento objetivo (edificabilidad total de la UE) es superior al aprovechamiento subjetivo que corresponde a los propietarios del suelo incluidos en la misma, de donde resulta que aquel (aprovechamiento objetivo) no puede ser patrimonializado en su totalidad en esta UE. El art. 60 de la LRAU define el excedente de aprovechamiento como la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento objetivo de un terreno el aprovechamiento subjetivo que corresponde al propietario del mismo. Y a continuación se refiere a la posibilidad de adquisición por los propietarios de dichos excedentes, siempre con carácter oneroso, bien cediendo a la Administración terrenos equivalentes, libres de cargas o abonándole su valor en metálico; añadiendo que los ingresos públicos por este concepto quedarán afectos al patrimonio municipal del suelo. La adjudicación a la Administración de los excedentes de aprovechamiento - en su equivalente en parcelas edificables- se encuentra, además específicamente contemplada en la LRAU (arts. 30.1 E y 70 C de la LRAU), y salvo que el Urbanizador proponga otra forma legal de adquisición, previendo además la posibilidad de compensación en metálico a la Administración si el Urbanizador se adjudica dichos excedentes. Como precisa en este punto la Administración demandada, eneste supuesto el aprovechamiento tipo y el aprovechamiento subjetivo coinciden (por tratarse de suelo urbano), pero, en cambio, el aprovechamiento objetivo es superior al aprovechamiento tipo y esta diferencia es lo que constituye el exceso de aprovechamiento, no pudiendo pretender la actora que se le reconozca más del 100% del aprovechamiento que le corresponde. Y este exceso de aprovechamiento en la UE Camí de La Alquerieta supone que otras unidades de ejecución son correlativamente deficitarias y la Administración podrá, en su caso, compensar esta deficiencia con el exceso adjudicado".

Añadió así mismo en el Fundamento cuarto que:

"[...] Sobre la situación de los arrendatarios históricos, como también destaca la Administración demandada, la actora no ha facilitado la información precisa y necesaria para concretar y valorar los derechos invocados por los arrendatarios rústicos históricos, y, particularmente el porcentaje de plusvalor que la L. de Arrendamiento históricos autonómica vincula a la indemnización que aquellos corresponde a cargo del arrendador o propietario del suelo. Y tampoco se ha aportado material suficiente que permita negar la existencia de dichos derechos. Por tal motivo la solución por la que el Ayuntamiento de Massanassa ha optado no es irracional ni desproporcionada. Es decir, para salvaguardar esos "posibles" derechos de los arrendatarios y defiriendo la solución del conflicto suscitado entre la propiedad -entidad actora- y los arrendatarios, ha gravado las fincas resultantes adjudicadas a aquella con la carga de responder del pago de la indemnizaciones que puedan corresponder".

Y, finalmente concluyó afirmando en su fundamento quinto que:

"[...] en lo relativo a la improcedencia de que el Arquitecto Municipal redacte el PAI que nos ocupa, por infracción de los principios de publicidad y libre concurrencia que han de regir la contratación administrativa, la solución ha de ser igualmente negativa. En este caso no podemos olvidarnos que la gestión y desarrollo urbanístico de la UE que nos ocupa, ha sido asumida directamente por la Corporación municipal. Por otro lado, esta Sección viene estableciendo de forma reiterada que atendidas las peculiaridades de dicha función -pública y netamente administrativa- los principios de la contratación no se aplican de forma automática y absoluta. Así la publicidad y concurrencia tiene sentido en relación a la participación ciudadana en el gestión y desarrollo urbanístico, presentando alternativa técnica que lo promocione. En este caso no ha ocurrido así, de manera que no cabe invocar la vulneración de los principios indicados".

TERCERO.- Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de la Fundación Patrimonio Benéfico Marqués de Dos Aguas, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción del artículo 24 de la Constitución, artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y artículo 60.3 LRCJA , al haber denegado la Sala de instancia la práctica de una prueba documental propuesta por la recurrente para acreditar la improcedencia de la contratación por el Ayuntamiento del Sr. Arquitecto municipal para redactar instrumentos de planeamiento y proyectos urbanísticos sobre el ámbito de referencia.

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución, así como artículos 196, 198, 201, 202, 210 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por resultar improcedente a juicio de la recurrente que el Ayuntamiento demandado contrate directamente y sin licitación pública al arquitecto municipal para que redacte los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística de la unidad de ejecución en cuestión, repercutiéndoles luego su coste a los propietarios como gasto de urbanización.

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución, artículo 168 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS-92) y artículo 122.2 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto . Considera la fundación recurrente que no procede gravar las parcelas a ella adjudicadas en la reparcelación con los derechos económicos de los arrendatarios históricos de las fincas agrícolas afectadas.

4. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y artículos 5 y 14.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), por resultar disconforme a Derecho " que se aplique en suelo urbano una cesión de aprovechamiento a favor del Ayuntamiento destinada a beneficio particular suyo, en vez de aplicarla a compensar a propietarios de parcelas calificadas como suelo dotacional público sin aprovechamientoobjetivo ".

CUARTO.- El Ayuntamiento de Massanassa se ha opuesto al recurso incidiendo, en resumen, en que al tratarse de un sistema de gestión directa e iniciativa municipal resultaba lógico y acorde a derecho que los propios técnicos de la Corporación redactasen los instrumentos urbanísticos precisos. También que se calculase luego el costo de dicho trabajo y se repercutiese a los propietarios beneficiados conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento de Gestión Urbanística . En lo relativo a la afección de las fincas resultantes por los arrendamientos históricos afirma que era la única opción legal posible en el momento en el que se aprobó el proyecto de reparcelación, y que, por otra parte, no existe ningún inconveniente en cancelar dicha carga si la recurrente acredita el acuerdo indemnizatorio que dice haber alcanzado con los arrendatarios. Por último insiste, en que la demandante no puede pretender recibir más edificabilidad que la resultante del aprovechamiento tipo de la unidad de actuación fijado en el planeamiento.

QUINTO.- Este recurso de casación es inadmisible, por las razones que expondremos a continuación.

La sentencia recurrida, de fecha 16 de marzo de 2005 , ha sido dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial .

Con arreglo a dicha reforma y a partir de la entrada en vigor de la misma, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán, ex artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional en su nueva redacción, " de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico "; correspondiendo, por lo tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -artículo 10.2 -.

Y los actos administrativos impugnados directamente en el proceso ahora en grado de casación quedan comprendidos en el ámbito de ese artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción , ya que los Programas de Actuación Integrada valencianos (PAI), cuando, como ocurre en este caso, no modifican la ordenación del ámbito, constituyen, al igual que los proyectos de reparcelación y urbanización, instrumentos de gestión o ejecución urbanística, careciendo de naturaleza reglamentaria y correspondiendo por tanto el conocimiento de su impugnación en primera instancia, tras la referida reforma legal, a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo (en este sentido, sentencias de esta Sala, referidas a PAI valencianos, de 15 de junio, 28 y 29 de abril de 2009 -RC 1326/2005, 6641/2005 y 2282/2007-, 27 de mayo de 2008 -RC 5748/2005-, 24 de marzo de 2004 -RC 6461/2001, FJ 2º-, 4 de octubre de 2006 -RC 2807/03, FJ 5º-, 29 de noviembre de 2006 -RC 1980/2003, FJ 13º- y 6 de junio de 2007 -RC 7376/2003, FJ 8º- y auto de 30 de octubre de 2008 -RC 5445/2007 -; y a proyectos de compensación o reparcelación, de 15 de diciembre de 2008 -RC 8157 / 2004- y 18 de mayo de 2009 -RC 6408/2006).

A partir de ahí, la cuestión a resolver es la referida al tratamiento que a efectos impugnatorios ha de darse a sentencias que, como la aquí recurrida, han sido dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley Orgánica 19/2003 en procesos pendientes ante ellas que, sin embargo y tras esa reforma, son de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

Pues bien, al igual que hemos declarado en numerosas resoluciones respecto de casos en los que se planteaba esta misma cuestión que ahora nos ocupa, el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible, ya que, habiendo sido dictada la sentencia recurrida en fecha 2 de enero de 2005 , le es plenamente aplicable el régimen de recursos establecido en las normas transitorias de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , así como las de la Ley Jurisdiccional 29/98, de 13 de Julio , pues es doctrina consolidada y uniforme de esta Sala (Autos de 16 de Junio, 30 de Octubre, 13 de Noviembre, 4 y 18 de Diciembre de 2000 , entre otros) que debe aplicarse a esas sentencias la disposición transitoria primera, apartado 2, último inciso, de la mencionada Ley , lo que significa que el régimen de recursos es el establecido en ella para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación , pues éste sólo procede ---artículo 86.1 --- contra las recaídas en única instancia.

SEXTO .- Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.1, de la Ley Jurisdiccional , e imponer las costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la citada Ley , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita los honorarios del Sr. Letrado de la parte recurrida a la cantidad máxima de 1.500'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales y del sentido de esta propia sentencia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que declaramos la inadmisión del recurso de casación núm. 3964/2005, interpuesto por LA FUNDACIÓN PATRIMONIO BENÉFICO MARQUÉS DE DOS AGUAS, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 16 de marzo de 2005 , en su recurso nº 1731/2002.

Y condenamos en costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo establecido en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.