ATS 373/2018, 22 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 47/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3870/2013 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Florencia , como autora de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Baltasar en la suma de 58.800 euros, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Y condenar a Florencia como autora de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le imponen las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florencia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre.

La recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

3. -Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) La parte recurrente alega, en el motivo tercero del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que existe un defecto en la redacción de la sentencia por cuanto falta la expresión clara de la relación de extracciones y reintegros efectuados, fechas e importes, por las cuales establecer la suma total de 58.800,00 euros, lo cual afirma que le ha causado indefensión.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (recientemente STS 4-3-2016 ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. Describen los Hechos probados que Florencia comenzó a trabajar como empleada de hogar, contratada por la empresa Uhagonlan SL, en el domicilio de Baltasar y el padre de éste, en agosto de 2011.

   A partir de ese momento la acusada, en circunstancias no suficientemente esclarecidas y guiada por un ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó de la tarjeta de crédito nº NUM000 , de la cartilla bancaria, adscrita a la cuenta nº NUM001 de Kutxabank de las que Baltasar era único titular y de los números clave para operar con ellas.

   Y durante el año 2013 hizo uso fraudulento de ambas mediante reiteradas extracciones de dinero a través de cajeros automáticos de la localidad de Bilbao sin consentimiento ni conocimiento de su titular, por importes que oscilaban entre los 300, 600 y 900 euros, hasta alcanzar un total de 58.800 euros.

   Baltasar está diagnosticado de trastorno afectivo bipolar con episodios depresivos que motivaron varios ingresos en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio durante el año 2013. Y se encuentra legalmente incapacitado por sentencia firme de 4 junio 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Bilbao , habiendo sido nombrado tutor del mismo el Instituto tutelar de Vizcaya, entidad que se muestra parte en la causa y reclama por los perjuicios ocasionados.

   Asimismo, el 9 marzo 2015 Florencia fue contratada por Edmundo como empleada de hogar para cuidar de su madre Araceli en el domicilio de ésta en la localidad de Bilbao.

   Y, también en circunstancias no suficientemente esclarecidas y guiadas por un ánimo de enriquecimiento ilícito, sustrajo joyas valoradas en 2.785 euros. En concreto, dos anillos de oro tipo solitario, un anillo de oro con dos piezas engarzadas, una alianza de oro con la inscripción "02-02-53", un juego de cadena y pulsera de oro que la Sra. Araceli guardaba en un joyero de su habitación y posteriormente los vendió en los establecimientos DIRECCION000 CB y ORO ARRIAGA el 7 de abril y el 23 marzo de 2015 respectivamente.

   La parte perjudicada no efectúa reclamación económica al haber recuperado las joyas sustraídas.

3. De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena.

   En los Hechos Probados se precisa que la cantidad objeto del delito alcanzó un total de 58.800 euros. Y en el Fundamento Jurídico Primero la sentencia precisa que de la prueba documental unida a los folios 80 a 83, se constata un total de 31 extracciones de 300 y 600€ solo en enero, 11 en febrero, 23 en marzo, 25 en abril (de ellas las cuatro últimas ya de 900€), 2 de 900€ en mayo, 2 de 900€ en junio, 5 de 900€ en julio, 2 de 900€ en agosto, 1 de 300€ y 1 de 900€ en septiembre, 3 de 900€ en octubre. Y, al día siguiente de un ingreso de 50.000€ en la cuenta, al haberse quedado sin fondos, pese a que en enero de 2013 tenía un saldo superior a 35.000€. Continúa la sentencia precisando que de ello era conocedora la acusada al ser quien acompañó al Sr. Baltasar a la oficina, tal y como aparece en los videogramas unidos a las actuaciones y solicitada su aportación como prueba documental. Y continúa precisando que se realizaron 5 extracciones de 900€ cada una entre el día 20 y el 24 de noviembre. Sin que conste ningún movimiento de similares características en la cuenta a partir del 25 de noviembre en que se procedió a la detención de la acusada.

   De acuerdo con ello, en el Razonamiento Jurídico Sexto de la sentencia se establece, respetando lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 111 y 116 del Código Penal , la obligación, a cargo de la acusada, de abonar al perjudicado los 58.800 euros, cantidad a la que ascendió el importe de las extracciones bancarias fraudulentas, devengando dicha suma los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

   En el desarrollo del motivo lo que denuncia la parte recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el primer motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Se reclama la absolución sobre la base del documento que consta en las actuaciones al folio 111, que es una carta firmada por el denunciante en la que consta: "Se que tu no hiciste nada de lo que te acusé en la denuncia".

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que la parte recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que la parte recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. El documento señalado por la parte recurrente no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Cuestión distinta es que no comparta la valoración que del mismo ha realizado el Tribunal, a la luz de las testificales practicadas, pero esto es ajeno a la presente vía casacional, y será objeto de análisis en el tercer Razonamiento Jurídico de la presente resolución al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Para la recurrente no existe prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

Alude a la existencia de elementos de descargo, como es la carta del folio 111, la declaración del perjudicado, de los empleados del banco, etc.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal dispuso:

   1. - De la testifical de Silvio . Declaró que cuando murió el padre de Baltasar fue a verle y le dijo "estoy arruinado". Esto le pareció muy raro porque no era gastador. Por lo que le acompañó al banco a ver los movimientos de su cuenta y al ver "movimientos raros" fueron a denunciarlo.

      Afirmó que Baltasar aunque en 2013 estaba "mejor que ahora", no en todo era consciente y que él sepa nunca sacaba dinero del cajero.

   2. - La empleada de la oficina de la BBK manifestó que en ocasiones Baltasar iba acompañado de Florencia , pero que normalmente le esperaba fuera cuando iba con el padre o con el hijo y que no era ella la que operaba.

   3. - La empleadora de Florencia en la ETT Uhagon relató que a los empleados se les avisa de que si en los domicilios donde estén les encargan hacer gestiones bancarias tienen que pedir autorización.

   4. - Declaró el agente que participó en la detención de la acusada la tarde del día 25 noviembre de 2013, cuando intentaba hacer una operación de extracción de dinero de la cuenta del Sr. Baltasar , con su tarjeta bancaria. Relató que acudieron allí porque tras recibir la denuncia comprobaron, con los movimientos de la cuenta, que las extracciones solían hacerse a las mismas horas en determinados cajeros, por lo que fueron a uno de ellos y la vieron cómo al intentar sacar dinero, el cajero "se tragó la tarjeta". Que la detuvieron y entre sus pertenencias encontraron también la libreta bancaria del perjudicado. Ella les dijo que estaba autorizada.

   5. - El Tribunal dispuso de la documental obrante en autos, acreditativa de los extractos bancarios y de las cantidades de las que se apropió fraudulentamente la acusada.

   6. - Baltasar titular de la cuenta bancaria en la que se hicieron las disposiciones de dinero, también declaró en el acto de la vista. Afirmó que cuando necesitaba dinero iba él a sacar dinero al cajero, con la tarjeta y que sólo él tenía la clave. Aunque a veces también iba con la acusada a la ventanilla. Negó que le hubiera dado a la acusada el PIN. Y que en un momento dado, sin poder precisar más, notó que no había dinero en el Banco y después de contárselo a su amigo Silvio fueron al Banco y lo denunciaron.

      Es cierto que Baltasar reconoció haber firmado un documento que la acusada le presentó, reconociéndolo como el obrante al folio 111, previa su exhibición, pero fue preguntado si había recuperado el dinero y dijo que no.

      La acusada que reconoció la apropiación de las joyas, negó haber realizado las extracciones bancarias y puso el acento para exculparse en que alguna de las extracciones se había realizado en fechas en las que disfrutaba de vacaciones o en fines de semana. El Tribunal consideró que ello no tenía virtualidad para desvirtuar la prueba practicada, por la propia dinámica comisiva que pudo seguir realizándose sin que se encontrara trabajando. Tampoco le otorgó relevancia al documento obrante al folio 111, pues consideró que dada la testifical practicada y el resto de la documental, su contenido no era veraz. Para ello destacó que la propia acusada manifestó haberlo redactado ella, después de ser detenida y que le dijo a Baltasar que lo firmara porque lo necesitaba para buscar trabajo en otro sitio. A lo que se añade que Baltasar se encuentra legalmente incapacitado, según consta de la prueba documental aportada.

      Por otra parte consta que Baltasar permaneció ingresado en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio desde el 9 de abril hasta el 20 de junio de 2013, durante cuyo tiempo no pudo materialmente sacar dinero de cajeros automáticos en Bilbao. Por tanto y pese al contenido del folio 111 el Tribunal concluye que no fue él el autor de las extracciones de elevadas cantidades de dinero, en intervalos muy cortos de tiempo y en una progresión que fue en aumento hasta alcanzar una cadencia diaria de 900 euros, sino la acusada.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las de la acusada.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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