ATS 365/2018, 22 de Febrero de 2018

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª, con sede en Jerez de la Frontera) dictó sentencia el 22 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 2/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 1/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, en la que se condenó a Carlos Francisco como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de la medida de libertad vigilada durante cinco años. Debiendo indemnizar a Argimiro en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral sufrido.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña María Angustias Garnica Montoro, en nombre y representación de Carlos Francisco , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por incurrir en arbitrariedad y falta de valoración de las pruebas a favor del reo. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 181.1 , 2 y 4 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 110.3 CP , por no haberse producido daño moral.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Se formula el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; el motivo segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por incurrir en arbitrariedad y falta de valoración de las pruebas a favor del reo; y el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 181.1 , 2 y 4 CP .

Alega en los dos motivos primeros, en esencia, que no ha existido suficiente prueba de cargo para fundamentar la condena y que por el contrario existe prueba de descargo, habiéndose otorgado mayor credibilidad a las pruebas de cargo. Y en el motivo cuarto, que no ha quedado debidamente acreditado la ausencia de consentimiento por parte del denunciante.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que, el día 17 de mayo de 2015, el acusado, cuando se encontraba en las inmediaciones del recinto ferial de Jerez de la Frontera, se dirigió a Argimiro , con quien inició una conversación, en el transcurso de la cual el acusado le dijo que era gay, diciéndole Argimiro que él no. El acusado le ofreció una copa, acompañándole Argimiro al vehículo Ford, matrícula ....-BTJ , propiedad del acusado. Una vez en su interior, el acusado dio a Argimiro una bebida no determinada y al instante, y sin quede acreditado el motivo, Argimiro perdió la consciencia, momento en el que el acusado le tumbó en el asiento trasero, le bajó los pantalones y los calzoncillos y le practicó una felación, siendo sorprendido en ese momento por Maximino , amigo de Argimiro .

   Como consecuencia de la ingesta de la bebida proporcionada por el acusado, Argimiro sufrió una pérdida de consciencia de 6-7/15 en la escala de Glasgow durante varias horas, presentando un cuadro clínico de depresión del sistema nervioso central que le impedía prestar consentimiento libremente.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   En cuanto a la declaración del denunciante, el Tribunal apunta que el mismo manifestó que perdió la conciencia, no recordando nada después de transcurridos unos cinco minutos tras la ingesta de la bebida que le dio el acusado.

   Asimismo, el informe de la asistencia sanitaria prestada a Argimiro el día de los hechos revela que el mismo llegó al Hospital de Jerez inconsciente, con Glagow 7/15, no colaborador y sin respuesta a la llamada; y que las pruebas analíticas practicadas al mismo arrojaron positivo a alcohol (1,39 g/l de alcohol en sangre) y a cocaína en orina. En este sentido, argumenta la Audiencia que los médicos forenses manifestaron que el consumo conjunto y simultaneo de alcohol y cocaína da lugar a un aumento de la actividad motora y a veces a una conducta violenta, y que los niveles de alcohol hallados en la víctima se corresponden con un estado de excitación, inestabilidad emocional, disminución de la respuesta a estímulos e incoordinación motora, pero que los estados de estupor y coma no aparecen hasta que no se superan los 2,70 g/l de alcohol en sangre, añadiendo que el consumo de alcohol y cocaína detectados en el denunciante no justifica una depresión del sistema nervioso tan intensa como la que padeció.

   Igualmente, razona el Tribunal que los médicos forenses informaron en el acto del juicio que el denunciante se encontraba el día de los hechos en un coma importante, con escasa respuesta a estímulos, imposibilitándole el cuadro clínico de depresión del sistema nervioso central para prestar su consentimiento libremente; explicando los mismos que la no detección de otros tóxicos, tras el muestreo practicado, podría deberse a causas diversas, y los resultados negativos no excluían la administración de alguna otra sustancia tóxica que no ha podido ser detectada, bien por el tiempo transcurrido, bien por las concentraciones administradas y los límites de detección, bien por el empleo de tóxicos nuevos no controlados por los laboratorios.

   También el Tribunal ha podido valorar el testimonio de Maximino , que declaró que pudo ver al acusado practicándole una felación al denunciante, encontrándose éste en estado de inconsciencia.

   Por otra parte, señala la Audiencia que el acusado, aunque insistió en que la relación sexual fue consentida, vino a reconocer que invitó al denunciante a un chupito y que éste estaba desmayado cuando llegó Maximino .

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de las testificales y periciales expuestas. Por otra parte, el Tribunal también ha valorado la declaración del acusado, así como el hecho de que las analíticas arrojaran un resultado negativo en cuanto a la detección de otros tóxicos. El denunciante sufrió una depresión del sistema nervioso central que le llevó a un estado de inconsciencia que le imposibilitó para prestar libremente el consentimiento para mantener la relación sexual con el acusado, aprovechando éste tal situación.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Por lo expuesto procede pues la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Alega que del informe de alta de urgencias, de fecha 17 de mayo de 2015, resulta que el denunciante consumió drogas que causan grave daño a la salud; que los informes de 9 de junio de 2015 y de 4 de febrero de 2016 demuestran que el denunciante había mantenido ese mismo día relaciones homosexuales con dos varones desconocidos, al hallarse semen en la ropa interior del denunciante; y que según el informe médico forense de 16 de octubre de 2015 no se detectó la presencia de atropina ni escopolamina.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Basta señalar que los informes citados del servicio de urgencias y del médico forense han sido valorados por el Tribunal de instancia, como hemos visto en el fundamento anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

   Por otra parte, respecto a los informes de 9 de junio de 2015 y de 4 de febrero de 2016 alegados por la parte recurrente, en cuanto demostrarían que el denunciante había mantenido ese mismo día relaciones homosexuales con dos varones desconocidos, los mismos no gozan de literosuficiencia, pero en todo caso tales extremos no son relevantes en orden a determinar si consintió o no la relación sexual mantenida con el acusado.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo quinto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 110.3 CP , por no haberse producido daño moral.

Sostiene que no se ha acreditado que la víctima haya sufrido daño moral alguno.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

3. En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de la víctima por daño moral, de 2.000 euros, es razonable, y muy inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal de 6.000 euros.

En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Y en este caso, como hemos dicho, se considera razonable.

Por lo expuesto, el motivo resulta infundado de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: