STS 32/2018, 22 de Marzo de 2018

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación número 201-117/2017, interpuesto por Ilmo. Sr. abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central núm. 268/2015 de fecha 10 de diciembre , sentencia que confirmamos íntegramente.

2. Declarar las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan

Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca

Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 117/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/117/2017.

1. - El presente voto tiene carácter de concurrente, en la medida en que comparto el fallo de la sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, pero discrepo de los razonamientos que constituyen su ratio decidendi y tampoco coincido con la totalidad de las consideraciones que se hacen sobre el sentido y alcance del esencial deber de obedecer las órdenes y decisiones de los superiores en el orden jerárquico militar propio del instituto de la Guardia Civil y, más concretamente, en el contexto específico que ahora se trata de las relaciones entre quienes desempeñen las funciones de jefe y auxiliar de pareja; así como acerca de la operatividad de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, prevista a efectos punitivos en el art. 20.7º del Código Penal que resulta aplicable en el ámbito castrense según se dispone en el art. 1º.2 del vigente Código Penal Militar .

2. - En el escueto relato probatorio, la sentencia de instancia refiere como presupuesto de la sanción disciplinaria que se impuso al guardia civil entonces demandante, el que éste era auxiliar de pareja en la prestación de un servicio de control de alcoholemia en determinada carretera, el cual servicio no se estaba realizando cuando un suboficial se personó en el lugar señalado para ello, observando que tanto el jefe como el auxiliar permanecían en el interior del vehículo sin tener montado el correspondiente operativo.

   El tribunal a quo acogió el planteamiento defensivo del demandante en cuanto a estar exento de responsabilidad por haberse atenido a la decisión adoptada por quien era su superior en la condición de jefe de pareja y mando funcional; haciendo aplicación al caso de la consolidada doctrina de esta sala y, en particular, lo declarado en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , en que se proclama la eficacia de la causa de justificación de lo que entonces denominamos «obediencia debida».

   Recurrió la Abogacía del Estado en disconformidad con lo resuelto en la instancia sobre aplicación de dicha eximente, con carácter general y en el caso concreto porque ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de cualquier orden del superior que vinculara al subordinado.

3. - Para la decisión del presente recurso, se convocó al Pleno de la sala con un doble objeto. El primero, de carácter doctrinal dirigido a la clarificación actualizada de lo que debía entenderse por «obediencia debida», así como sobre la extensión y límites del deber de obediencia a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones emanadas de la superioridad en la relación jerárquica consustancial al instituto armado de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense.

   En segundo lugar se trataba de resolver el presente recurso a partir de los términos planteados por el abogado del Estado, es decir, sobre la exoneración del auxiliar por la responsabilidad disciplinaria, que se hubiera podido contraer en la realización de los servicios encomendados a la pareja, y si esta responsabilidad debe recaer en todo caso sobre el jefe de la misma, aun cuando no conste que hubiera emitido orden alguna respecto del servicio encomendado.

4. - Como resultado del Pleno, en la presente sentencia se declara no solo que la «obediencia debida», en cuanto eximente de la responsabilidad penal derivada del cumplimiento de órdenes ilícitas, ha sido suprimida por el vigente Código Penal de 1995, afirmación con la que estamos en todo de acuerdo porque una declaración de esta clase ya formaba parte de nuestra jurisprudencia mayoritaria, respecto de la que la presente sentencia solo incorpora las alusiones a las diferencias entre los sistemas democráticos y autoritarios, acerca de lo que obviamente no puede haber discusión en el seno de nuestro Estado democrático de derecho.

   La erradicación de la reiterada «obediencia debida», no contradice ni se opone a la vigencia del deber de obedecer las órdenes, instrucciones, mandatos o decisiones que los superiores en la relación jerárquica militar dirigen a quienes les están subordinados. Ninguna duda puede existir cuando se trata de órdenes lícitas o legítimas, entendiéndose por tales las que sean conformes al ordenamiento jurídico.

   La dicha obligación o deber de obediencia viene proclamada constantemente por la normativa propia de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas. Así es de ver, a modo de ejemplo en la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil ( arts. 7.15 , 8.5 y 9.3); en L.O. 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes del Cuerpo ( art. 16); Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de personal ( art. 7.1.9); Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero (arts. 55 y 78 ); en la Ley de la carrera militar 39/2007, de 19 de noviembre ( art. 4.2); L.O. 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas ( art. 6.1, reglas 8 ª, 11 ª y 12ª); L.O. 8/2014, de 4 de diciembre , disciplinaria de las Fuerzas Armadas (art. 7.2), y un largo etcétera.

   Este conjunto normativo sirve de referencia a la causa de justificación de obrar en el cumplimiento del deber, establecido en el vigente Código Penal para eximir de responsabilidad por la comisión de hechos típicos cometidos en el cumplimiento de órdenes cuya antijuridicidad sea clara y manifiesta. Este texto legal tipifica el delito de desobediencia en su art. 410 , en que se excluye de responsabilidad penal a «las autoridades y funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general» (art. 410.2).

   Por su parte, el Código Penal Militar tipifica en su art. 44 el mismo delito en el ámbito castrense, relevando de pena por falta de tipicidad o bien de antijuridicidad casos de desobediencia de una orden «que entrañe ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados» (art. 44.3 ).

   Mientras que el art. 7.15 de la L.O. 12/2007 , excluyen de responsabilidad disciplinaria en los caos previstos como falta muy grave de desobediencia, los de incumplimiento de «órdenes o instrucciones de los superiores, cuando éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico».

   En consecuencia, el respeto por el ordenamiento jurídico se erige en el muro infranqueable al tiempo de impartir órdenes los mandos militares, y la infracción manifiesta de dicho ordenamiento autoriza la desobediencia sin riesgo de incurrir en responsabilidad disciplinaria. Mientras que en el orden penal, el nivel de inobservancia legítima se sitúa en las situaciones previstas en el reproducido art. 44.3 del Código Penal Militar .

5. - Nuestra doctrina referida a los supuestos en que interviene la especie de unidad conceptuada como pareja de la Guardia Civil, y la posición relativa que corresponde a quienes la integran, creo que sigue vigente y no experimenta modificación en el sentido de que el jefe de pareja debe considerarse superior en todo caso, ya sea por razón del empleo que ostente o por la función que ocasionalmente desempeñe, de manera que ejerce mando en lo concerniente al normal desenvolvimiento del servicio encomendado, vinculando con sus decisiones al auxiliar que concurre al mismo servicio en condición de subordinado, al cual ampara la causa de justificación de actuar en el cumplimiento del deber de obediencia ( nuestras sentencias de 31 de mayo de 1999 , 15 de julio de 2004 , 9 de mayo de 2005 , 12 de diciembre de 2013 , 9 de diciembre de 2015 , entre otras muchas), a salvo los supuestos en que lo ordenado constituya infracción manifiesta, esto es, evidente, notoria y palmaria, del ordenamiento jurídico en cuyo caso la desobediencia estaría asimismo justificada.

   Ello sin perjuicio de que el auxiliar que cumple la orden acerca de la que albergue dudas en cuanto a su adecuación a derecho, pueda consignar reclamación o queja en la papeleta de servicio o incluso emitir parte disciplinario en relación con lo ordenado.

6. - No obstante lo que se argumenta en los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia, sobre inexistencia de «obediencia debida», y alcance de lo que se denomina «obediencia legal» y «obediencia jerárquica», concretada en los mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico, la ratio decidendi del presente recurso descansa finalmente en la apreciación del principio in dubio pro reo , a pesar de que éste no se invocó en el debate casacional. En efecto, la mayoría de la sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en pasajes traídos de la resolución sancionadora.

   No comparto esta conclusión que considero no guarda la debida congruencia con los términos en que se ha trabado el recurso; consideración parte de que dicha apreciación pudiera trascender a la valoración que merezca la conducta de otros implicados en los mismos hechos que no han sido parte en este procedimiento.

   Sostengo, con las deferencias de rigor a quienes formaron la mayoría del tribunal, que el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, sí que debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones.

   Una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.

   Por esta razón debió desestimarse el recurso de casación.

   Angel Calderon Cerezo

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

   VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/117/2017, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Benito Galvez Acosta.

   Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, si bien comparto la decisión de la sala de desestimar el presente Recurso de Casación y confirmar la sentencia recurrida, considero necesario matizar alguna de las consideraciones que se hacen en nuestra sentencia, especialmente a la hora de precisar las razones por las que entiendo que debe confirmarse la decisión del tribunal de instancia a la hora de estimar el recurso interpuesto contra las resoluciones dictadas en sede disciplinaria.

1. - En este sentido y para mejor explicar el sentido de mi voto resulta conveniente traer a colación en primer lugar, aunque sea brevemente, la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo esta sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja.

   Ya recordaba la sentencia de esta sala de 3 de mayo de 2000 que «es reiterado el parecer mantenido en nuestras sentencias, -entre otras, en las de 9 de mayo de 1990 , 6 de junio de 1991 , 22 de noviembre de 1992 , 11 de junio de 1993 , 11 de noviembre de 1995 , 13 de febrero y 24 de octubre de 1996 , 4 de junio de 1998 , y 15 de marzo de 1999 -, de que es superior todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda». Y como subraya la sentencia de 12 de diciembre de 2003 «no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja».

   Precisaba el artículo 79 de las Reales Ordenanzas que, «la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible». Se recoge hoy en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que «la responsabilidad en el ejercicio del mando no es renunciable ni puede ser compartida»; y se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de régimen del Personal de la Guardia Civil, que el guardia civil «no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando», advirtiéndole a continuación de que «todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito».

   Y es que, como se significaba en sentencia de 2 de diciembre de 2000, esta Sala «en supuestos similares al que ahora es objeto del presente recurso, ha señalado en su sentencias de 17 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 1996 , que es al Jefe de Pareja a quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio por una Pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar quien, en base al principio de jerarquía a que los preceptos anteriormente indicados aluden, debe cumplir lo que al efecto disponga su superior, tal como así mismo se prescribe en el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978 , a tenor del cual "cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes...." siempre, claro ésta, que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión "entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución...." --artículo 34 de las mencionadas Reales Ordenanzas--, responsabilidad del Jefe de pareja que también como ejerciente del mando, se desprende de lo establecido en el artículo 79 de las mismas, destacándose al efecto que aquélla ni es renunciable ni compartible».

   En este sentido, como señala la sentencia de 31 de mayo de 2004 -invocada recientemente en sentencias de 29 de noviembre de 2012 y 16 de enero de 2017- «quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. "Plus" de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio». Reiterando poco después, en sentencia de 15 de julio de 2004 , que «hemos dicho en numerosas ocasiones que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( Sentencias de esta Sala de 6-5-1991 , 22-11-1992 , 24-10-1994 , 17-1-1995 , 5-11-1996 , 4-6-1998 , 15-3-1999 , 3-4-2000 , 2-12-2000 , 10-4-2002 , 3-12-2003 y 31-5-2004 , entre otras), superioridad funcional que tiene su reflejo en la responsabilidad inherente a su ejercicio, que no es renunciable ni compartible, como precisa el artículo 79 de las Reales Ordenanzas aprobadas por ley 85/1978, de 28 de Diciembre , ... ».

   Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que «El desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde, según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990 ; 06.06.1991 : 22.11.1992 ; 11.06.1993 ; 26.10.1994 ; 11.11.1995 ; 04.06.1998 ; 15.03.1999 ; 03.04.2000 ; 02.12.2000 ; 10.04.2002 ; 03.12.2003 ; 15.07.2004 y 09.05.2005 , entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, pfo. segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre )».

   Ello sin embargo no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes.

2. - Así las cosas, y en relación con la conducta del auxiliar de pareja respecto de las órdenes que pueda recibir del jefe de pareja respecto del cumplimiento del servicio, cabe recordar que ya en sentencia de 31 de mayo de 1999 se atendía a la cuestión planteada allí por el recurrente, acerca de si era o no causa de justificación de la conducta del sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior, señalando entonces la sala que, aunque el recurrente situaba el hecho del cumplimiento de la orden en la causa de exención de responsabilidad criminal de la obediencia debida, llamando la atención sobre la inexistencia de dicha eximente en el entonces recientemente vigente Código Penal común, y por lo tanto en el Código Penal militar, resultaba evidente que «la causa de justificación no está en una supuesta obediencia debida, sino en el cumplimiento de un deber impuesto al inferior por el artículo 32 de las Reales Ordenanzas, en relación con el artículo 20, número 7º del Código Penal Común, aplicable al ámbito militar, conforme al artículo 21 del Código Penal Militar ».

   Y aunque coincidamos en que no caben mandatos de contenido antijurídico y la comisión de cualquier infracción "en obediencia debida" a órdenes de los superiores han de quedar hoy reconducidas a la eximente de cumplimiento de un deber del artículo 20.7 del CP , por entender que el deber de obedecer no constituye una barrera que pueda amparar todos los comportamientos que sean manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, también hemos de matizar que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. Efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad. No debemos olvidar que el vigente Código Penal militar en el apartado 3 de su artículo 44 solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran «una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados».

   Ya advertía también la citada sentencia de 31 de mayo de 1999 de que «no cabe [...] que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita, pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense».

   Todo lo cual en definitiva se compadece con el correcto funcionamiento de cualquier organización militar, que por estar fuertemente jerarquizada y sometida a un régimen de sujeción especial puede justificar el cumplimiento de un mandato que no se revele como manifiestamente antijurídico.

3. - En el presente caso, la sentencia que se impugna sigue en lo sustancial la doctrina que esta sala ha venido manteniendo hasta ahora, en cuanto que sostiene la condición de superior del jefe de pareja respecto del auxiliar de dicha pareja, en función del mando que ocasionalmente a aquél le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del derogado CPM y en el artículo 5.1 del vigente código castrense , cuando dice que «a los efectos de este Código y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 44, es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, o ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria».

   En este sentido el tribunal de instancia al pronunciarse sobre «la posibilidad de aplicar o no la falta al Auxiliar de Pareja en condiciones como las presentes», significa que «en cualquier servicio de naturaleza subjetiva u objetiva militar, esto es que su desarrollo o las relaciones entre quienes los desarrollan se fije por normas militares, entra en vigor necesariamente el principio de unicidad de mando y consecuentemente de responsabilidad». Apunta también a continuación la sentencia impugnada que «en el caso presente ni siquiera en el relato de hechos realizado por la Administración, se identifica una actividad del Guardia Civil Romulo de la que deducir una voluntad de acción propia, contraria a su obligación en el servicio; la cual pasa, no lo olvidemos a través del Jefe de Pareja, que conoce el servicio y el conjunto de sus características y los periodos de descanso y formas de realización». Y concluye diciendo que «si la responsabilidad en el mando no es compartible, para acusar a un subordinado que ha concurrido con quien dirige el servicio en un incumplimiento inexacto o en una desatención; es necesario primero fácticamente identificar su comportamiento antijurídico, en relación con el que le era exigible y en lo que podía oponerse a la voluntad, o a la decisión de la persona encargada del modo y manera en que el servicio se realizara. No debe probar el investigado que intentó de su superior un comportamiento distinto. Quizá podría ser el caso si estuviéramos ante un manifiesto delito del superior, en especial contra la Constitución o las Leyes y Usos de la Guerra; no aplicable cuando el comportamiento ilegítimo del superior ha sido calificado de mera falta leve».

   Y, efectivamente, en el presente caso -y en esto sitúo la principal discrepancia de mi voto particular concurrente- entiendo que nos encontramos ante un supuesto normal de desarrollo del servicio, en el que la posible responsabilidad por no haberse iniciado su cumplimiento, según apreció la autoridad disciplinaria, correspondería exclusivamente al jefe de pareja -que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando-, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja.

   Así, como hemos antes apuntado, hace mérito la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho a las condiciones en las que se desarrollaba el servicio y significa después la sentencia de esta sala que la propia autoridad disciplinaria reconoce en su resolución la concurrencia de diversas circunstancias que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja «montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales».

   Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía.

   Lo que en definitiva me lleva a compartir la decisión de esta sala, al desestimar el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

   Javier Juliani Hernan Benito Gálvez Acosta

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON FCO. JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Francisco Menchen Herreros, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 201/117/2017.

   Formulo el presente voto particular, al ser mi criterio, que la sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, estimar el recurso y casar la sentencia de instancia.

   ANTECEDENTES DE HECHO

   Conforme con los establecidos por el Tribunal de instancia y que damos por reproducidos en sus propios términos.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   En disonancia con los criterios que se recogen en la sentencia dictada por esta Sala, resulta obligado decir

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 117/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/117/2017.

1. - El presente voto tiene carácter de concurrente, en la medida en que comparto el fallo de la sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, pero discrepo de los razonamientos que constituyen su ratio decidendi y tampoco coincido con la totalidad de las consideraciones que se hacen sobre el sentido y alcance del esencial deber de obedecer las órdenes y decisiones de los superiores en el orden jerárquico militar propio del instituto de la Guardia Civil y, más concretamente, en el contexto específico que ahora se trata de las relaciones entre quienes desempeñen las funciones de jefe y auxiliar de pareja; así como acerca de la operatividad de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, prevista a efectos punitivos en el art. 20.7º del Código Penal que resulta aplicable en el ámbito castrense según se dispone en el art. 1º.2 del vigente Código Penal Militar .

2. - En el escueto relato probatorio, la sentencia de instancia refiere como presupuesto de la sanción disciplinaria que se impuso al guardia civil entonces demandante, el que éste era auxiliar de pareja en la prestación de un servicio de control de alcoholemia en determinada carretera, el cual servicio no se estaba realizando cuando un suboficial se personó en el lugar señalado para ello, observando que tanto el jefe como el auxiliar permanecían en el interior del vehículo sin tener montado el correspondiente operativo.

   El tribunal a quo acogió el planteamiento defensivo del demandante en cuanto a estar exento de responsabilidad por haberse atenido a la decisión adoptada por quien era su superior en la condición de jefe de pareja y mando funcional; haciendo aplicación al caso de la consolidada doctrina de esta sala y, en particular, lo declarado en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , en que se proclama la eficacia de la causa de justificación de lo que entonces denominamos «obediencia debida».

   Recurrió la Abogacía del Estado en disconformidad con lo resuelto en la instancia sobre aplicación de dicha eximente, con carácter general y en el caso concreto porque ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de cualquier orden del superior que vinculara al subordinado.

3. - Para la decisión del presente recurso, se convocó al Pleno de la sala con un doble objeto. El primero, de carácter doctrinal dirigido a la clarificación actualizada de lo que debía entenderse por «obediencia debida», así como sobre la extensión y límites del deber de obediencia a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones emanadas de la superioridad en la relación jerárquica consustancial al instituto armado de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense.

   En segundo lugar se trataba de resolver el presente recurso a partir de los términos planteados por el abogado del Estado, es decir, sobre la exoneración del auxiliar por la responsabilidad disciplinaria, que se hubiera podido contraer en la realización de los servicios encomendados a la pareja, y si esta responsabilidad debe recaer en todo caso sobre el jefe de la misma, aun cuando no conste que hubiera emitido orden alguna respecto del servicio encomendado.

4. - Como resultado del Pleno, en la presente sentencia se declara no solo que la «obediencia debida», en cuanto eximente de la responsabilidad penal derivada del cumplimiento de órdenes ilícitas, ha sido suprimida por el vigente Código Penal de 1995, afirmación con la que estamos en todo de acuerdo porque una declaración de esta clase ya formaba parte de nuestra jurisprudencia mayoritaria, respecto de la que la presente sentencia solo incorpora las alusiones a las diferencias entre los sistemas democráticos y autoritarios, acerca de lo que obviamente no puede haber discusión en el seno de nuestro Estado democrático de derecho.

   La erradicación de la reiterada «obediencia debida», no contradice ni se opone a la vigencia del deber de obedecer las órdenes, instrucciones, mandatos o decisiones que los superiores en la relación jerárquica militar dirigen a quienes les están subordinados. Ninguna duda puede existir cuando se trata de órdenes lícitas o legítimas, entendiéndose por tales las que sean conformes al ordenamiento jurídico.

   La dicha obligación o deber de obediencia viene proclamada constantemente por la normativa propia de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas. Así es de ver, a modo de ejemplo en la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil ( arts. 7.15 , 8.5 y 9.3); en L.O. 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes del Cuerpo ( art. 16); Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de personal ( art. 7.1.9); Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero (arts. 55 y 78 ); en la Ley de la carrera militar 39/2007, de 19 de noviembre ( art. 4.2); L.O. 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas ( art. 6.1, reglas 8 ª, 11 ª y 12ª); L.O. 8/2014, de 4 de diciembre , disciplinaria de las Fuerzas Armadas (art. 7.2), y un largo etcétera.

   Este conjunto normativo sirve de referencia a la causa de justificación de obrar en el cumplimiento del deber, establecido en el vigente Código Penal para eximir de responsabilidad por la comisión de hechos típicos cometidos en el cumplimiento de órdenes cuya antijuridicidad sea clara y manifiesta. Este texto legal tipifica el delito de desobediencia en su art. 410 , en que se excluye de responsabilidad penal a «las autoridades y funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general» (art. 410.2).

   Por su parte, el Código Penal Militar tipifica en su art. 44 el mismo delito en el ámbito castrense, relevando de pena por falta de tipicidad o bien de antijuridicidad casos de desobediencia de una orden «que entrañe ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados» (art. 44.3 ).

   Mientras que el art. 7.15 de la L.O. 12/2007 , excluyen de responsabilidad disciplinaria en los caos previstos como falta muy grave de desobediencia, los de incumplimiento de «órdenes o instrucciones de los superiores, cuando éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico».

   En consecuencia, el respeto por el ordenamiento jurídico se erige en el muro infranqueable al tiempo de impartir órdenes los mandos militares, y la infracción manifiesta de dicho ordenamiento autoriza la desobediencia sin riesgo de incurrir en responsabilidad disciplinaria. Mientras que en el orden penal, el nivel de inobservancia legítima se sitúa en las situaciones previstas en el reproducido art. 44.3 del Código Penal Militar .

5. - Nuestra doctrina referida a los supuestos en que interviene la especie de unidad conceptuada como pareja de la Guardia Civil, y la posición relativa que corresponde a quienes la integran, creo que sigue vigente y no experimenta modificación en el sentido de que el jefe de pareja debe considerarse superior en todo caso, ya sea por razón del empleo que ostente o por la función que ocasionalmente desempeñe, de manera que ejerce mando en lo concerniente al normal desenvolvimiento del servicio encomendado, vinculando con sus decisiones al auxiliar que concurre al mismo servicio en condición de subordinado, al cual ampara la causa de justificación de actuar en el cumplimiento del deber de obediencia ( nuestras sentencias de 31 de mayo de 1999 , 15 de julio de 2004 , 9 de mayo de 2005 , 12 de diciembre de 2013 , 9 de diciembre de 2015 , entre otras muchas), a salvo los supuestos en que lo ordenado constituya infracción manifiesta, esto es, evidente, notoria y palmaria, del ordenamiento jurídico en cuyo caso la desobediencia estaría asimismo justificada.

   Ello sin perjuicio de que el auxiliar que cumple la orden acerca de la que albergue dudas en cuanto a su adecuación a derecho, pueda consignar reclamación o queja en la papeleta de servicio o incluso emitir parte disciplinario en relación con lo ordenado.

6. - No obstante lo que se argumenta en los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia, sobre inexistencia de «obediencia debida», y alcance de lo que se denomina «obediencia legal» y «obediencia jerárquica», concretada en los mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico, la ratio decidendi del presente recurso descansa finalmente en la apreciación del principio in dubio pro reo , a pesar de que éste no se invocó en el debate casacional. En efecto, la mayoría de la sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en pasajes traídos de la resolución sancionadora.

   No comparto esta conclusión que considero no guarda la debida congruencia con los términos en que se ha trabado el recurso; consideración parte de que dicha apreciación pudiera trascender a la valoración que merezca la conducta de otros implicados en los mismos hechos que no han sido parte en este procedimiento.

   Sostengo, con las deferencias de rigor a quienes formaron la mayoría del tribunal, que el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, sí que debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones.

   Una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.

   Por esta razón debió desestimarse el recurso de casación.

   Angel Calderon Cerezo

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

   VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/117/2017, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Benito Galvez Acosta.

   Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, si bien comparto la decisión de la sala de desestimar el presente Recurso de Casación y confirmar la sentencia recurrida, considero necesario matizar alguna de las consideraciones que se hacen en nuestra sentencia, especialmente a la hora de precisar las razones por las que entiendo que debe confirmarse la decisión del tribunal de instancia a la hora de estimar el recurso interpuesto contra las resoluciones dictadas en sede disciplinaria.

1. - En este sentido y para mejor explicar el sentido de mi voto resulta conveniente traer a colación en primer lugar, aunque sea brevemente, la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo esta sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja.

   Ya recordaba la sentencia de esta sala de 3 de mayo de 2000 que «es reiterado el parecer mantenido en nuestras sentencias, -entre otras, en las de 9 de mayo de 1990 , 6 de junio de 1991 , 22 de noviembre de 1992 , 11 de junio de 1993 , 11 de noviembre de 1995 , 13 de febrero y 24 de octubre de 1996 , 4 de junio de 1998 , y 15 de marzo de 1999 -, de que es superior todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda». Y como subraya la sentencia de 12 de diciembre de 2003 «no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja».

   Precisaba el artículo 79 de las Reales Ordenanzas que, «la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible». Se recoge hoy en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que «la responsabilidad en el ejercicio del mando no es renunciable ni puede ser compartida»; y se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de régimen del Personal de la Guardia Civil, que el guardia civil «no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando», advirtiéndole a continuación de que «todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito».

   Y es que, como se significaba en sentencia de 2 de diciembre de 2000, esta Sala «en supuestos similares al que ahora es objeto del presente recurso, ha señalado en su sentencias de 17 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 1996 , que es al Jefe de Pareja a quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio por una Pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar quien, en base al principio de jerarquía a que los preceptos anteriormente indicados aluden, debe cumplir lo que al efecto disponga su superior, tal como así mismo se prescribe en el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978 , a tenor del cual "cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes...." siempre, claro ésta, que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión "entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución...." --artículo 34 de las mencionadas Reales Ordenanzas--, responsabilidad del Jefe de pareja que también como ejerciente del mando, se desprende de lo establecido en el artículo 79 de las mismas, destacándose al efecto que aquélla ni es renunciable ni compartible».

   En este sentido, como señala la sentencia de 31 de mayo de 2004 -invocada recientemente en sentencias de 29 de noviembre de 2012 y 16 de enero de 2017- «quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. "Plus" de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio». Reiterando poco después, en sentencia de 15 de julio de 2004 , que «hemos dicho en numerosas ocasiones que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( Sentencias de esta Sala de 6-5-1991 , 22-11-1992 , 24-10-1994 , 17-1-1995 , 5-11-1996 , 4-6-1998 , 15-3-1999 , 3-4-2000 , 2-12-2000 , 10-4-2002 , 3-12-2003 y 31-5-2004 , entre otras), superioridad funcional que tiene su reflejo en la responsabilidad inherente a su ejercicio, que no es renunciable ni compartible, como precisa el artículo 79 de las Reales Ordenanzas aprobadas por ley 85/1978, de 28 de Diciembre , ... ».

   Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que «El desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde, según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990 ; 06.06.1991 : 22.11.1992 ; 11.06.1993 ; 26.10.1994 ; 11.11.1995 ; 04.06.1998 ; 15.03.1999 ; 03.04.2000 ; 02.12.2000 ; 10.04.2002 ; 03.12.2003 ; 15.07.2004 y 09.05.2005 , entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, pfo. segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre )».

   Ello sin embargo no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes.

2. - Así las cosas, y en relación con la conducta del auxiliar de pareja respecto de las órdenes que pueda recibir del jefe de pareja respecto del cumplimiento del servicio, cabe recordar que ya en sentencia de 31 de mayo de 1999 se atendía a la cuestión planteada allí por el recurrente, acerca de si era o no causa de justificación de la conducta del sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior, señalando entonces la sala que, aunque el recurrente situaba el hecho del cumplimiento de la orden en la causa de exención de responsabilidad criminal de la obediencia debida, llamando la atención sobre la inexistencia de dicha eximente en el entonces recientemente vigente Código Penal común, y por lo tanto en el Código Penal militar, resultaba evidente que «la causa de justificación no está en una supuesta obediencia debida, sino en el cumplimiento de un deber impuesto al inferior por el artículo 32 de las Reales Ordenanzas, en relación con el artículo 20, número 7º del Código Penal Común, aplicable al ámbito militar, conforme al artículo 21 del Código Penal Militar ».

   Y aunque coincidamos en que no caben mandatos de contenido antijurídico y la comisión de cualquier infracción "en obediencia debida" a órdenes de los superiores han de quedar hoy reconducidas a la eximente de cumplimiento de un deber del artículo 20.7 del CP , por entender que el deber de obedecer no constituye una barrera que pueda amparar todos los comportamientos que sean manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, también hemos de matizar que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. Efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad. No debemos olvidar que el vigente Código Penal militar en el apartado 3 de su artículo 44 solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran «una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados».

   Ya advertía también la citada sentencia de 31 de mayo de 1999 de que «no cabe [...] que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita, pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense».

   Todo lo cual en definitiva se compadece con el correcto funcionamiento de cualquier organización militar, que por estar fuertemente jerarquizada y sometida a un régimen de sujeción especial puede justificar el cumplimiento de un mandato que no se revele como manifiestamente antijurídico.

3. - En el presente caso, la sentencia que se impugna sigue en lo sustancial la doctrina que esta sala ha venido manteniendo hasta ahora, en cuanto que sostiene la condición de superior del jefe de pareja respecto del auxiliar de dicha pareja, en función del mando que ocasionalmente a aquél le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del derogado CPM y en el artículo 5.1 del vigente código castrense , cuando dice que «a los efectos de este Código y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 44, es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, o ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria».

   En este sentido el tribunal de instancia al pronunciarse sobre «la posibilidad de aplicar o no la falta al Auxiliar de Pareja en condiciones como las presentes», significa que «en cualquier servicio de naturaleza subjetiva u objetiva militar, esto es que su desarrollo o las relaciones entre quienes los desarrollan se fije por normas militares, entra en vigor necesariamente el principio de unicidad de mando y consecuentemente de responsabilidad». Apunta también a continuación la sentencia impugnada que «en el caso presente ni siquiera en el relato de hechos realizado por la Administración, se identifica una actividad del Guardia Civil Romulo de la que deducir una voluntad de acción propia, contraria a su obligación en el servicio; la cual pasa, no lo olvidemos a través del Jefe de Pareja, que conoce el servicio y el conjunto de sus características y los periodos de descanso y formas de realización». Y concluye diciendo que «si la responsabilidad en el mando no es compartible, para acusar a un subordinado que ha concurrido con quien dirige el servicio en un incumplimiento inexacto o en una desatención; es necesario primero fácticamente identificar su comportamiento antijurídico, en relación con el que le era exigible y en lo que podía oponerse a la voluntad, o a la decisión de la persona encargada del modo y manera en que el servicio se realizara. No debe probar el investigado que intentó de su superior un comportamiento distinto. Quizá podría ser el caso si estuviéramos ante un manifiesto delito del superior, en especial contra la Constitución o las Leyes y Usos de la Guerra; no aplicable cuando el comportamiento ilegítimo del superior ha sido calificado de mera falta leve».

   Y, efectivamente, en el presente caso -y en esto sitúo la principal discrepancia de mi voto particular concurrente- entiendo que nos encontramos ante un supuesto normal de desarrollo del servicio, en el que la posible responsabilidad por no haberse iniciado su cumplimiento, según apreció la autoridad disciplinaria, correspondería exclusivamente al jefe de pareja -que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando-, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja.

   Así, como hemos antes apuntado, hace mérito la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho a las condiciones en las que se desarrollaba el servicio y significa después la sentencia de esta sala que la propia autoridad disciplinaria reconoce en su resolución la concurrencia de diversas circunstancias que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja «montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales».

   Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía.

   Lo que en definitiva me lleva a compartir la decisión de esta sala, al desestimar el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

   Javier Juliani Hernan Benito Gálvez Acosta

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON FCO. JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Francisco Menchen Herreros, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 201/117/2017.

   Formulo el presente voto particular, al ser mi criterio, que la sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, estimar el recurso y casar la sentencia de instancia.

   ANTECEDENTES DE HECHO

   Conforme con los establecidos por el Tribunal de instancia y que damos por reproducidos en sus propios términos.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   En disonancia con los criterios que se recogen en la sentencia dictada por esta Sala, resulta obligado decir

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 117/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/117/2017.

1. - El presente voto tiene carácter de concurrente, en la medida en que comparto el fallo de la sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, pero discrepo de los razonamientos que constituyen su ratio decidendi y tampoco coincido con la totalidad de las consideraciones que se hacen sobre el sentido y alcance del esencial deber de obedecer las órdenes y decisiones de los superiores en el orden jerárquico militar propio del instituto de la Guardia Civil y, más concretamente, en el contexto específico que ahora se trata de las relaciones entre quienes desempeñen las funciones de jefe y auxiliar de pareja; así como acerca de la operatividad de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, prevista a efectos punitivos en el art. 20.7º del Código Penal que resulta aplicable en el ámbito castrense según se dispone en el art. 1º.2 del vigente Código Penal Militar .

2. - En el escueto relato probatorio, la sentencia de instancia refiere como presupuesto de la sanción disciplinaria que se impuso al guardia civil entonces demandante, el que éste era auxiliar de pareja en la prestación de un servicio de control de alcoholemia en determinada carretera, el cual servicio no se estaba realizando cuando un suboficial se personó en el lugar señalado para ello, observando que tanto el jefe como el auxiliar permanecían en el interior del vehículo sin tener montado el correspondiente operativo.

   El tribunal a quo acogió el planteamiento defensivo del demandante en cuanto a estar exento de responsabilidad por haberse atenido a la decisión adoptada por quien era su superior en la condición de jefe de pareja y mando funcional; haciendo aplicación al caso de la consolidada doctrina de esta sala y, en particular, lo declarado en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , en que se proclama la eficacia de la causa de justificación de lo que entonces denominamos «obediencia debida».

   Recurrió la Abogacía del Estado en disconformidad con lo resuelto en la instancia sobre aplicación de dicha eximente, con carácter general y en el caso concreto porque ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de cualquier orden del superior que vinculara al subordinado.

3. - Para la decisión del presente recurso, se convocó al Pleno de la sala con un doble objeto. El primero, de carácter doctrinal dirigido a la clarificación actualizada de lo que debía entenderse por «obediencia debida», así como sobre la extensión y límites del deber de obediencia a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones emanadas de la superioridad en la relación jerárquica consustancial al instituto armado de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense.

   En segundo lugar se trataba de resolver el presente recurso a partir de los términos planteados por el abogado del Estado, es decir, sobre la exoneración del auxiliar por la responsabilidad disciplinaria, que se hubiera podido contraer en la realización de los servicios encomendados a la pareja, y si esta responsabilidad debe recaer en todo caso sobre el jefe de la misma, aun cuando no conste que hubiera emitido orden alguna respecto del servicio encomendado.

4. - Como resultado del Pleno, en la presente sentencia se declara no solo que la «obediencia debida», en cuanto eximente de la responsabilidad penal derivada del cumplimiento de órdenes ilícitas, ha sido suprimida por el vigente Código Penal de 1995, afirmación con la que estamos en todo de acuerdo porque una declaración de esta clase ya formaba parte de nuestra jurisprudencia mayoritaria, respecto de la que la presente sentencia solo incorpora las alusiones a las diferencias entre los sistemas democráticos y autoritarios, acerca de lo que obviamente no puede haber discusión en el seno de nuestro Estado democrático de derecho.

   La erradicación de la reiterada «obediencia debida», no contradice ni se opone a la vigencia del deber de obedecer las órdenes, instrucciones, mandatos o decisiones que los superiores en la relación jerárquica militar dirigen a quienes les están subordinados. Ninguna duda puede existir cuando se trata de órdenes lícitas o legítimas, entendiéndose por tales las que sean conformes al ordenamiento jurídico.

   La dicha obligación o deber de obediencia viene proclamada constantemente por la normativa propia de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas. Así es de ver, a modo de ejemplo en la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil ( arts. 7.15 , 8.5 y 9.3); en L.O. 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes del Cuerpo ( art. 16); Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de personal ( art. 7.1.9); Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero (arts. 55 y 78 ); en la Ley de la carrera militar 39/2007, de 19 de noviembre ( art. 4.2); L.O. 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas ( art. 6.1, reglas 8 ª, 11 ª y 12ª); L.O. 8/2014, de 4 de diciembre , disciplinaria de las Fuerzas Armadas (art. 7.2), y un largo etcétera.

   Este conjunto normativo sirve de referencia a la causa de justificación de obrar en el cumplimiento del deber, establecido en el vigente Código Penal para eximir de responsabilidad por la comisión de hechos típicos cometidos en el cumplimiento de órdenes cuya antijuridicidad sea clara y manifiesta. Este texto legal tipifica el delito de desobediencia en su art. 410 , en que se excluye de responsabilidad penal a «las autoridades y funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general» (art. 410.2).

   Por su parte, el Código Penal Militar tipifica en su art. 44 el mismo delito en el ámbito castrense, relevando de pena por falta de tipicidad o bien de antijuridicidad casos de desobediencia de una orden «que entrañe ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados» (art. 44.3 ).

   Mientras que el art. 7.15 de la L.O. 12/2007 , excluyen de responsabilidad disciplinaria en los caos previstos como falta muy grave de desobediencia, los de incumplimiento de «órdenes o instrucciones de los superiores, cuando éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico».

   En consecuencia, el respeto por el ordenamiento jurídico se erige en el muro infranqueable al tiempo de impartir órdenes los mandos militares, y la infracción manifiesta de dicho ordenamiento autoriza la desobediencia sin riesgo de incurrir en responsabilidad disciplinaria. Mientras que en el orden penal, el nivel de inobservancia legítima se sitúa en las situaciones previstas en el reproducido art. 44.3 del Código Penal Militar .

5. - Nuestra doctrina referida a los supuestos en que interviene la especie de unidad conceptuada como pareja de la Guardia Civil, y la posición relativa que corresponde a quienes la integran, creo que sigue vigente y no experimenta modificación en el sentido de que el jefe de pareja debe considerarse superior en todo caso, ya sea por razón del empleo que ostente o por la función que ocasionalmente desempeñe, de manera que ejerce mando en lo concerniente al normal desenvolvimiento del servicio encomendado, vinculando con sus decisiones al auxiliar que concurre al mismo servicio en condición de subordinado, al cual ampara la causa de justificación de actuar en el cumplimiento del deber de obediencia ( nuestras sentencias de 31 de mayo de 1999 , 15 de julio de 2004 , 9 de mayo de 2005 , 12 de diciembre de 2013 , 9 de diciembre de 2015 , entre otras muchas), a salvo los supuestos en que lo ordenado constituya infracción manifiesta, esto es, evidente, notoria y palmaria, del ordenamiento jurídico en cuyo caso la desobediencia estaría asimismo justificada.

   Ello sin perjuicio de que el auxiliar que cumple la orden acerca de la que albergue dudas en cuanto a su adecuación a derecho, pueda consignar reclamación o queja en la papeleta de servicio o incluso emitir parte disciplinario en relación con lo ordenado.

6. - No obstante lo que se argumenta en los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia, sobre inexistencia de «obediencia debida», y alcance de lo que se denomina «obediencia legal» y «obediencia jerárquica», concretada en los mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico, la ratio decidendi del presente recurso descansa finalmente en la apreciación del principio in dubio pro reo , a pesar de que éste no se invocó en el debate casacional. En efecto, la mayoría de la sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en pasajes traídos de la resolución sancionadora.

   No comparto esta conclusión que considero no guarda la debida congruencia con los términos en que se ha trabado el recurso; consideración parte de que dicha apreciación pudiera trascender a la valoración que merezca la conducta de otros implicados en los mismos hechos que no han sido parte en este procedimiento.

   Sostengo, con las deferencias de rigor a quienes formaron la mayoría del tribunal, que el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, sí que debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones.

   Una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.

   Por esta razón debió desestimarse el recurso de casación.

   Angel Calderon Cerezo

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

   VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/117/2017, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Benito Galvez Acosta.

   Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, si bien comparto la decisión de la sala de desestimar el presente Recurso de Casación y confirmar la sentencia recurrida, considero necesario matizar alguna de las consideraciones que se hacen en nuestra sentencia, especialmente a la hora de precisar las razones por las que entiendo que debe confirmarse la decisión del tribunal de instancia a la hora de estimar el recurso interpuesto contra las resoluciones dictadas en sede disciplinaria.

1. - En este sentido y para mejor explicar el sentido de mi voto resulta conveniente traer a colación en primer lugar, aunque sea brevemente, la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo esta sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja.

   Ya recordaba la sentencia de esta sala de 3 de mayo de 2000 que «es reiterado el parecer mantenido en nuestras sentencias, -entre otras, en las de 9 de mayo de 1990 , 6 de junio de 1991 , 22 de noviembre de 1992 , 11 de junio de 1993 , 11 de noviembre de 1995 , 13 de febrero y 24 de octubre de 1996 , 4 de junio de 1998 , y 15 de marzo de 1999 -, de que es superior todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda». Y como subraya la sentencia de 12 de diciembre de 2003 «no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja».

   Precisaba el artículo 79 de las Reales Ordenanzas que, «la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible». Se recoge hoy en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que «la responsabilidad en el ejercicio del mando no es renunciable ni puede ser compartida»; y se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , de régimen del Personal de la Guardia Civil, que el guardia civil «no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando», advirtiéndole a continuación de que «todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito».

   Y es que, como se significaba en sentencia de 2 de diciembre de 2000, esta Sala «en supuestos similares al que ahora es objeto del presente recurso, ha señalado en su sentencias de 17 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 1996 , que es al Jefe de Pareja a quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio por una Pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar quien, en base al principio de jerarquía a que los preceptos anteriormente indicados aluden, debe cumplir lo que al efecto disponga su superior, tal como así mismo se prescribe en el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978 , a tenor del cual "cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes...." siempre, claro ésta, que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión "entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución...." --artículo 34 de las mencionadas Reales Ordenanzas--, responsabilidad del Jefe de pareja que también como ejerciente del mando, se desprende de lo establecido en el artículo 79 de las mismas, destacándose al efecto que aquélla ni es renunciable ni compartible».

   En este sentido, como señala la sentencia de 31 de mayo de 2004 -invocada recientemente en sentencias de 29 de noviembre de 2012 y 16 de enero de 2017- «quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. "Plus" de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio». Reiterando poco después, en sentencia de 15 de julio de 2004 , que «hemos dicho en numerosas ocasiones que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( Sentencias de esta Sala de 6-5-1991 , 22-11-1992 , 24-10-1994 , 17-1-1995 , 5-11-1996 , 4-6-1998 , 15-3-1999 , 3-4-2000 , 2-12-2000 , 10-4-2002 , 3-12-2003 y 31-5-2004 , entre otras), superioridad funcional que tiene su reflejo en la responsabilidad inherente a su ejercicio, que no es renunciable ni compartible, como precisa el artículo 79 de las Reales Ordenanzas aprobadas por ley 85/1978, de 28 de Diciembre , ... ».

   Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que «El desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde, según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990 ; 06.06.1991 : 22.11.1992 ; 11.06.1993 ; 26.10.1994 ; 11.11.1995 ; 04.06.1998 ; 15.03.1999 ; 03.04.2000 ; 02.12.2000 ; 10.04.2002 ; 03.12.2003 ; 15.07.2004 y 09.05.2005 , entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, pfo. segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre )».

   Ello sin embargo no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes.

2. - Así las cosas, y en relación con la conducta del auxiliar de pareja respecto de las órdenes que pueda recibir del jefe de pareja respecto del cumplimiento del servicio, cabe recordar que ya en sentencia de 31 de mayo de 1999 se atendía a la cuestión planteada allí por el recurrente, acerca de si era o no causa de justificación de la conducta del sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior, señalando entonces la sala que, aunque el recurrente situaba el hecho del cumplimiento de la orden en la causa de exención de responsabilidad criminal de la obediencia debida, llamando la atención sobre la inexistencia de dicha eximente en el entonces recientemente vigente Código Penal común, y por lo tanto en el Código Penal militar, resultaba evidente que «la causa de justificación no está en una supuesta obediencia debida, sino en el cumplimiento de un deber impuesto al inferior por el artículo 32 de las Reales Ordenanzas, en relación con el artículo 20, número 7º del Código Penal Común, aplicable al ámbito militar, conforme al artículo 21 del Código Penal Militar ».

   Y aunque coincidamos en que no caben mandatos de contenido antijurídico y la comisión de cualquier infracción "en obediencia debida" a órdenes de los superiores han de quedar hoy reconducidas a la eximente de cumplimiento de un deber del artículo 20.7 del CP , por entender que el deber de obedecer no constituye una barrera que pueda amparar todos los comportamientos que sean manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, también hemos de matizar que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. Efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad. No debemos olvidar que el vigente Código Penal militar en el apartado 3 de su artículo 44 solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran «una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados».

   Ya advertía también la citada sentencia de 31 de mayo de 1999 de que «no cabe [...] que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita, pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense».

   Todo lo cual en definitiva se compadece con el correcto funcionamiento de cualquier organización militar, que por estar fuertemente jerarquizada y sometida a un régimen de sujeción especial puede justificar el cumplimiento de un mandato que no se revele como manifiestamente antijurídico.

3. - En el presente caso, la sentencia que se impugna sigue en lo sustancial la doctrina que esta sala ha venido manteniendo hasta ahora, en cuanto que sostiene la condición de superior del jefe de pareja respecto del auxiliar de dicha pareja, en función del mando que ocasionalmente a aquél le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del derogado CPM y en el artículo 5.1 del vigente código castrense , cuando dice que «a los efectos de este Código y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 44, es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, o ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria».

   En este sentido el tribunal de instancia al pronunciarse sobre «la posibilidad de aplicar o no la falta al Auxiliar de Pareja en condiciones como las presentes», significa que «en cualquier servicio de naturaleza subjetiva u objetiva militar, esto es que su desarrollo o las relaciones entre quienes los desarrollan se fije por normas militares, entra en vigor necesariamente el principio de unicidad de mando y consecuentemente de responsabilidad». Apunta también a continuación la sentencia impugnada que «en el caso presente ni siquiera en el relato de hechos realizado por la Administración, se identifica una actividad del Guardia Civil Romulo de la que deducir una voluntad de acción propia, contraria a su obligación en el servicio; la cual pasa, no lo olvidemos a través del Jefe de Pareja, que conoce el servicio y el conjunto de sus características y los periodos de descanso y formas de realización». Y concluye diciendo que «si la responsabilidad en el mando no es compartible, para acusar a un subordinado que ha concurrido con quien dirige el servicio en un incumplimiento inexacto o en una desatención; es necesario primero fácticamente identificar su comportamiento antijurídico, en relación con el que le era exigible y en lo que podía oponerse a la voluntad, o a la decisión de la persona encargada del modo y manera en que el servicio se realizara. No debe probar el investigado que intentó de su superior un comportamiento distinto. Quizá podría ser el caso si estuviéramos ante un manifiesto delito del superior, en especial contra la Constitución o las Leyes y Usos de la Guerra; no aplicable cuando el comportamiento ilegítimo del superior ha sido calificado de mera falta leve».

   Y, efectivamente, en el presente caso -y en esto sitúo la principal discrepancia de mi voto particular concurrente- entiendo que nos encontramos ante un supuesto normal de desarrollo del servicio, en el que la posible responsabilidad por no haberse iniciado su cumplimiento, según apreció la autoridad disciplinaria, correspondería exclusivamente al jefe de pareja -que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando-, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja.

   Así, como hemos antes apuntado, hace mérito la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho a las condiciones en las que se desarrollaba el servicio y significa después la sentencia de esta sala que la propia autoridad disciplinaria reconoce en su resolución la concurrencia de diversas circunstancias que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja «montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales».

   Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía.

   Lo que en definitiva me lleva a compartir la decisión de esta sala, al desestimar el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

   Javier Juliani Hernan Benito Gálvez Acosta

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Militar

   Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

   Número: 117/2017

   Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON FCO. JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Francisco Menchen Herreros, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 201/117/2017.

   Formulo el presente voto particular, al ser mi criterio, que la sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, estimar el recurso y casar la sentencia de instancia.

   ANTECEDENTES DE HECHO

   Conforme con los establecidos por el Tribunal de instancia y que damos por reproducidos en sus propios términos.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   En disonancia con los criterios que se recogen en la sentencia dictada por esta Sala, resulta obligado decir