ATS, 14 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 26 de agosto de 2014 , en el procedimiento nº 1319/12 seguido a instancia de D. Alejandro contra Servinform y Caixabank y frente a Suministros Urbanos y Mantenimientos SA, sobre cesión ilegal y despido y acumuladamente por reclamación de cantidad, que estimaba la demanda interpuesta frente a Servinform y Caixabank SA y la desestimaba frente a Suministros Urbanos y Mantenimientos SA, declarando la existencia de una cesión ilegal del demandante efectuada por la cedente Servinform SA a favor de la cesionaria Caixabank SA.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 5 de mayo de 2016 , aclarada por auto de 10 de noviembre de 2016, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada, declarando la caducidad de la acción por despido del actor dirigida frente a Caixabank SA y declarando lo que en el fallo de la sentencia consta.

Por escritos de fecha 30 de diciembre de 2016 y 16 de marzo de 2017 se formalizaron, respectivamente, por la letrada D.ª María José Falero Rodríguez en nombre y representación de D. Alejandro y por el letrado D. Eugenio Menacho Fuentes en nombre y representación de Servinform SA sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 5 de mayo de 2016 --aclarada por Auto de 10 de noviembre siguiente--, en la que, con estimación del recurso deducido por Caixabank S.A. se declarada caducada la acción frente a la misma, y la improcedencia del despido del actor, condenando a Servinform S.A. a las consecuencias de tal declaración. Asimismo, se condena solidariamente a ambas mercantiles por existir cesión ilegal, a que abonen suma de 13.986,90 € por diferencias salariales por el periodo 1-11- 2011 a 31-10-2012.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, cifrando el núcleo de la contradicción en la aplicación del art. 103.2 LRJS , a propósito de la caducidad de la acción de despido frente a Caixabank S.A. proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 6 de marzo de 2012 (rec. 1870/12 ), que desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Pontevedra, que había sido condenado solidariamente por despido improcedente de la actora, junto a la última de las empresas de trabajo temporal que había contratado a la demandante materializando la extinción contractual, siendo aquel ulteriormente demandado a instancia de una de las empresas de trabajo temporal, y en cuyos locales, como empresa usuaria, la actora había venido prestando sus servicios ininterrumpidamente bajo la cobertura de sucesivos contratos con diversas empresas de tal carácter, por entender había existido un supuesto de cesión ilegal por utilización fraudulenta de los contratos de puesta a disposición, rechazando la excepción de caducidad opuesta por el referido Colegio.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir. En efecto, el supuesto de hecho de la referencial, la trabajadora había demandado inicialmente a la empresa de trabajo temporal con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió directamente a decretar su extinción, así como a otras empresas de trabajo temporal que le habían precedido en su contratación, pretendiendo que se declarara el carácter indefinido de su contrato y por ello la improcedencia del despido, siendo luego y a instancia de una de las empresas de trabajo temporal inicialmente codemandadas, cuando la actora amplia la demanda contra la empresa usuaria y se alteran los fundamentos de su pretensión incluyendo a esta última entidad, por cesión ilegal, y una vez transcurridos más de veinte días hábiles desde la notificación del despido. La sentencia alegada concluye que no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado al no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes.

Y esta situación, pese a su proximidad, no es comparable con la que decide la sentencia recurrida, en la que, por lo pronto, el trabajador es fijo de plantilla de la mercantil contratista, a lo que se anuda que desde el comienzo de la prestación de servicios ha estado siempre en la misma estafeta de la caja de ahorros, utilizando material y los medios de la caja de ahorros, e identificándose ante terceros como personal de la entidad bancaria. Así las cosas, y pese a la existencia de complejas y especiales circunstancias en cuanto a CAIXABANK, tal y como se infiere del relato fáctico, es lo cierto que el demandante prestaba servicios en la entidad bancaria, aparentemente mediante una contrata, y en la que desarrolla su trabajo durante once años, aunque fuera cambiando de nombre tras el devenir de las operaciones societarias. Situación que entraña diferencias con la que examina la sentencia referencia a los efectos de la aplicación del art. 103 de la LRJS .

También se alza en casación para la unificación de doctrina Servinform, S.A. planteando un inicial motivo de contradicción en el que denuncia la infracción del art. 24 art. 267 LOPJ , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 2006 --rec. 6202/2003 --, que trae causa de una demanda por despido declarado improcedente, dictándose posteriormente Auto, en el que, sin dar audiencia al a empleadora, se acordó suprimir del fallo de la sentencia el periodo de exclusión del cómputo de los salarios de tramitación, razonándose que debió argumentarse en los fundamentos de la sentencia la exclusión de dicho periodo, lo que no se hizo. Presenta demanda de amparo la empresa, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de intangilibidad de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional otorga el amparo.

Señala el Tribunal Constitucional, que lo controvertido y determinante para poder valorar la existencia de una extralimitación en las facultades judiciales de rectificación, es comprobar si el aspecto rectificado en el fallo era el producto de un error del órgano judicial al trasladar el resultado de su juicio al fallo, o no. En atención a ello, entiende que "no es concluyente que la inclusión expresa de la excepción de un determinado periodo del cómputo de los salarios de tramitación (...) pueda considerarse un mero error material de órgano judicial al trasladar el resultado de su juicio al fallo que quepa deducir de manera inequívoca de su contenido y del contexto del procedimiento ", por lo que entiende que la rectificación no está dentro de los límites del art. 267 LOPJ , y se ha vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva de la empresa desde la perspectiva del derecho de la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Pero, pese a que lo que se estaría cuestionando en ambos procedimientos, es qué alcance tiene que tener un Auto de aclaración, y en particular, cuándo puede entenderse que se está en presencia de errores materiales o aritméticos que permitirían la aclaración, y cuándo se está en presencia de cuestiones de fondo que no podrían ser objeto de aclaración, la contradicción no puede declararse existente, toda vez que la ahora recurrente resultó condenada en la instancia a las consecuencias de un despido improcedente, pronunciamiento que devino firme para ella al no articular recurso frente a la citada decisión judicial, no obstante lo cual, la Sala de suplicación al resolver y estimar en parte el recurso de la otra codemandada, omitió en la parte dispositiva de la sentencia mantener el pronunciamiento firme respecto a las responsabilidades dimanantes para la ahora recurrente, por lo que la aclaración cuestionada entra en los límites que fija el art. 267 LOPJ , mientras que en la sentencia de contraste se otorga el amparo porque la determinación del alcance de los salarios de tramitación en los términos señalados en el Auto, es claro que excede de los contornos propios de una aclaración de sentencia.

El siguiente motivo va dirigir a poner de manifiesto el vicio de incongruencia ex art. 218.1 LEC , en concordancia con el art. 97.2 de la LRJS , y art. 24 CE , toda vez que la sentencia recurrida genera indefensión al declarar improcedente el despido sin razonamiento alguno, y sin analizar las causas objetivas opuestas por quien por efecto de la sentencia, ha vuelto a ser el empleador exclusivo del actor, aportando como sentencia de referencia la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 8 de julio de 2016 (rec. 3243/2016 ), en la que se declara de oficio la nulidad de la sentencia recurrida al haber incurrido en el vicio de incongruencia extra petita. Razona al respecto que en ningún momento el demandante interesó se condenara a las demandadas a las consecuencias de una cesión ilegal de acuerdo con lo que dispone el art. 43 ET , de ahí que al extender la condena a la mercantil recurrente de la que se dice no forma parte del grupo empresarial y lo hace únicamente sobre la existencia de cesión ilegal, está colocando a dicha mercantil en situación de indefensión y palmaria vulneración del art. 24 CE .

La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2 LRJS de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi , de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 ).

Aplicando esa doctrina al presente caso, tampoco la contradicción puede declararse existente. En efecto, en la sentencia de contraste se denuncia y aprecia la existencia de incongruencia "extra petita", ya que se condena a la mercantil recurrente, pese a no formar parte del grupo patológico laboral, por una supuesta existencia de cesión ilícita de trabajadores, no obstante no haber reclamado el actor en momento alguno del proceso tal condena a la vista de lo dispuesto en el art. 43 ET . Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que la recurrente fue condenada por ser la empleadora del demandante y despedirle por causas objetivas, habiéndose aquietado con tal pronunciamiento, siendo únicamente la codemandada la que combatió la condena solidaria las consecuencias del despido improcedente por cesión ilegal, lo que hace lucir con nitidez que ninguna indefensión se provocó a Servinform SA., y desactiva el alegado vicio de incongruencia.

Finalmente, se articula un último motivo en relación con la apreciada caducidad, aportando como sentencia de referencia la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de septiembre de 2013 (rec. 283/13 ), y que revoca el fallo combatido en el sentido de declarar no caducada la acción de despido frente a la Consejería y el Servicio Extremeño de Salud [SES]. En el caso, la demandante ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Logrosán en virtud de los contratos a los que se hace mención, si bien el desempeño efectivo del trabajo era con sujeción a las instrucciones del SES como celadora, sin que el Ayuntamiento tuviera intervención alguna en tal Administración. Tras la comunicación del despido por el Ayuntamiento, en el acto de la vista amplia la demandada siendo el propio juzgador el que advierte del litisconsorcio al apreciar un posible supuesto de cesión ilegal. La Sala, como hemos dicho, desactiva la caducidad de la acción, a la vista de que no consta que, al tiempo del despido, el trabajador supiera que pudiera tratarse de una cesión ilegal, y de la responsabilidad de la Junta y del SES.

Tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, porque la sentencia recurrida sustenta su decisión en que no es dable aplicar al caso las previsiones del art. 103.2 LRJS toda vez que el trabajador venía prestando servicios en el marco de una contrata en la que la codemandada figuraba como adjudicataria, no obstante las diversas operaciones mercantiles de absorción, segregación, fusión, etc., y en la que aquél desarrollo su trabajo durante once años. Por el contrario, en la sentencia de contraste se trata de un caso que objetivamente presenta otra realidad al tratarse de una trabajadora contratada por un Ayuntamiento, aunque luego la prestación de servicios se desarrollaba en otra Administración, y la ampliación tiene lugar en el seno del proceso cuando el juzgador advierte un supuesto de cesión ilegal. Todo lo cual, aleja el supuesto de hecho controvertido al de la sentencia impugnada. Y ello, aunque las cuestiones en esencia debatidas versen en ambos casos sobre el transcurso de la caducidad para accionar frente al despido, coincidencia que resulta del todo insuficiente para la viabilidad de este recurso extraordinario.

Por lo que atañe a las alegaciones evacuadas por la mercantil recurrente en lo concerniente a los motivos por ella articulados, en las mismas viene a admitir la realidad de cuanto se afirma en los dos primeros motivos de su recurso, y en lo que al tercero importa -- con recordatorio a esta Sala sobre su propia doctrina sobre el alcance de la contradicción-- sólo cabe señalar que la realidad procesal y material sobre la que se desarrolla el juicio positivo de la contradicción, discurre exclusivamente por la fijada por la Sala de suplicación, y no la del Juez a quo, sin que las manifestaciones allí vertidas hayan desactivado la realidad de cuanto ha quedado señalado en los ordinales precedentes. Suerte adversa han de correr asimismo las efectuadas por el trabajador recurrente al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada.

Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas al trabajador recurrente. Procede la imposición de costas a la mercantil recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.