STS 136/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:1130 |
| Número de Recurso | 10777/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 136/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10777/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 136/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Andres Martinez Arrieta
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de Ley y de precepto constituciona, interpuesto por D. Salvador representado por la procuradora Dña. Encarnación López Fernández y defendido por el letrado Francisco José Mellado López; y D. Juan Manuel , representado por la procuradora Dña. Isabel Julia Corujo y defendido por el letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 20 de octubre de 2017 , que desestimó los recursos de apelación interpuestos por las respresentaciones de Salvador y D. Juan Manuel , siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
La Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el rollo de apelación nº 529/2017 de fecha 20 de octubre de 2017, confirmó la sentencia de 5 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, procedente de los de autos nº 280/2017, que condenó a los recurrentes por un delito de tráfico de drogas.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría Local de El Ejido del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento que desde mediados del mes de septiembre de 2016, el acusado Juan Manuel , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE n° NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; podría estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se acordó el inicio de actuaciones de investigación respecto al mismo.
Fruto de dichas investigaciones fue la localización de la finca sita en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 del PARAJE000 ubicada en las localidades de Alcolea y Berja (Almería) de la que era arrendatario el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales.
Sobre las 9:50 horas del día 21 de Septiembre de 2016, se efectuó en virtud de auto de fecha 20/09/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Berja entrada y registro en el Cortijo-almacén de la citada finca, así como en el invernadero existen en la misma, interviniéndose una balanza; tres botes de productos fitosanitarios llamados "cannaboom; y 1.120 plantas de cannabis con un peso neto 133.115,42 gramos con un T.H.0 del 7,04%, y una valoración en el mercado de 670.961 euros, sustancias éstas que los acusados pretendían destinar a la venta de terceras personas.
De igual modo se efectúo diligencia de entrada y registro en el interior de una furgoneta, situada en el interior de la finca, marca FIAT, matrícula .... QNY , propiedad de la empresa FRANCISCO CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ALMERIA S.L., que presentaba apariencia de estar habilitada como dormitorio para los guardas de la finca, contra los que no se sigue el presente procedimiento por encontrarse en ignorado paradero, encontrándose en su interior un trozo de resina de cannabis con un peso de 11,78 gramos,destinado al consumo de sus moradores. Igualmente se intervinieron dos teléfonos móviles marca Samsung, de color blanco una tarjeta SIM de la compañía Levara; y una pistola detonadora marca BRUNI, modelo 85 calibre con cargador municionada con cartuchos del calibre 9 mm, no modificada y capacitada para el disparo, cuya tenencia domiciliaria es libre para mayores de edad; efectos que eran utilizados por los guardas de la finca para contactar con los acusados y disuadir a quienes pudieran obstaculizar su ilícita actividad, respectivamente.
No ha resultado acreditada la participación del propietario de la furgoneta en los hechos objeto de enjuiciamiento"
El Juzgado de Instrucción número 4 de Almería, con fecha 5 de junio dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de 3 arios y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a la pena de 670.901 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Salvador como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a la pena de 670.901 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.
Firme que sea la presente resolución, procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida dejando muestras suficientes a disposición del Juzgado Mixto Número 2 de Berja. Destruyanse los efectos intervenidos en la finca, consistentes en balanza; tres botes de productos fitosanitarios llamados "cannaboom. Remítase, a disposición del Juzgado Míxto Número 2 de Berja los efectos intervenidos en la furgoneta consistentes en dos teléfonos móviles marca Samsung, de color blanco; una tarjeta SIM de la compañía Levara; y una pistola detonadora marca BRUNI, modelo 85 calebere, con cargador municionada con cartuchos del calibre 9 mm, para su incorporación a las diligencias seguidas contra los dos individuos, no acusados en las presentes.
Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".
Con fecha 20 de octubre de 2017, la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Ríos y por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Fernández en la representación procesal que ostentan, respectivamente, de Juan Manuel y Salvador , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la causa, Procedimiento Abreviado nº 280/2017, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma.
Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Salvador y Juan Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los siguientes recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Salvador :
PRIMERO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales.
SEGUNDO.- Por vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
TERCERO.- Infracción del principio «indubio pro reo», junto con indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del CP .
La representación de Juan Manuel :
PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 19 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto del recurso de casación que analizamos es la dictada por la audiencia Provincial de Almería, sección segunda, que desestimó el recurso de apelación formulado por los dos recurrentes contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número cuatro de Almería el 5 julio 2017 . La condena es por el delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y un día de prisión y la multa que se declara. Los recurrentes formulan una oposición en el que, sustancialmente, denuncian la vulneración del derecho a la libertad y del principio non bis in ídem, al sostener que por los mismos hechos se han incoado en causas penales distintas seguidos en los juzgados de instrucción de Bejar y de El Ejido, ambos con un mismo objeto procesal, la intervención de sustancias tóxicas en el coche en el que circulaban y de intervención de la misma sustancia en una plantación de marihuana. Ambos recurrentes plantean la existencia de los procedimientos abiertos por tráfico de drogas, contra las mismas personas, por dos juzgados distintos que, en atención al carácter global del delito contra la salud pública del artículo 368 el código penal , debieron ser tramitadas en un mismo procedimiento, por un mismo delito.
El recurrente Juan Manuel formaliza un único motivo con el contenido antedicho. El recurrente Salvador añade a ese motivo otro por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal . Este segundo motivo debe ser desestimado, por cuanto el recurso de casación que ampara el recurso, propiciado por la ley 45/2015, del 5 octubre, señala su procedencia contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales contra la sentencia del juzgado de lo penal, cuando concurre un interés casacional, interés que se produce cuando la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada de este Tribunal Supremo, cuando resuelva cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria entre Audiencias provinciales, o cuando se aplican normas de reciente promulgación que la Exposición de Motivos cifra en los últimos cinco años. La impugnación por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal no tiene engarce con esas causas antedichas por lo que no pueden ser objeto de impugnación ante esta Sala a través del recurso de casación y la sentencia fue revisada en su contenido de condena. El sentido indicado el motivo se desestima al carecer de contenido casacional. (Veáse STS 10777/2016, de 11 de julio )
Resta por examinar el motivo común a los dos recurrentes en el que no llega plantear la vulneración del principio non bis in ídem, pues realmente no ha llegado a enjuiciarse doblemente el mismo hecho, sino que denuncia la posibilidad de vulneración del derecho por la incoación por dos órganos judiciales distintos, con un mismo objetivo procesal, el hallazgo de hachís en el coche y en la plantación de donde había salido. Del escrito del recurso de ambos recurrentes se deduce que no ha habido un doble juzgamiento por el mismo hecho, consecuentemente, no cabe hablar de una vulneración por un doble enjuiciamiento, pues la causa judicial objeto esta casación es la única sobre la que ha recaído un pronunciamiento penal de condena que ha sido revisada en apelación y planteado el recurso de casación que ahora examinamos. Es por ello que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de advertir en esta fundamentación, como el propio ministerio fiscal recoge en su escrito de impugnación al recurso planteado, que, en efecto, si concurrieran identidad de objeto procesal dirigido contra las mismas personas, estaríamos en presencia de un doble enjuiciamiento que debiera ser evitado, impidiendo la continuación de una causa que todavía no ha llegado a ser enjuiciada.
Si como se denuncia por los recurrentes, y se constata en la documentación del atestado, la intervención de droga en el coche que había salido del Cortijo almacén que fue objeto de entrada y registro con intervención de plantas de hachís, nos encontraremos ante un delito único, pues no pueden fragmentarse las dos operaciones, la llevanza de sustancia y la intervención de esa sustancia en un Cortijo almacén que se dedicaba al cultivo de la sustancia. Entre una y otra operación no hay una ruptura jurídica que proporcione una sustantividad deferenciadora.
Consecuentemente, procede desestimar la casación interpuesta, por carecer de contenido casacional, en lo referente al motivo formalizado por error de derecho, y por no darse el presupuesto de vulneración de la interdicción del doble enjuiciamiento, respecto de la denuncia formalizada por vulneración del principio non bis in ídem, sin perjuicio de poner de manifiesto que en el supuesto que denuncian los recurrentes de identidad de objeto procesal dirigido contra los acusados, debiera, tras comprobarse esa situación, acordar la procedencia para impedir el enjuiciamiento por hechos ya enjuiciados.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales de D. Salvador y D. Juan Manuel , contra sentencia dictada el día 20 de octubre de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que confirmó la sentencia, de fecha 5 de junio de 2017 , dictada el Juzgado de lo Penal número 4 de Almería, que condenó a los recurrentes por delito de tráfico de drogas.
Imponer a dichos recurrentes el pago, por mitad, de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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