ATS, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:2992A |
| Número de Recurso | 3358/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3358/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3358/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 66/2015 seguido a instancia de D. Rosendo contra Alten Soluciones Productos Auditoría e Ingeniería SAU, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de julio de 2017, número de recurso 252/2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de agosto de 2017, se formalizó por la letrada D.ª María José Sánchez-Redondo Sánchez en nombre y representación de Alten Soluciones Productos Auditoría e Ingeniería SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó mediante escrito presentado el 31 de enero de 2018 por la letrada D.ª Ana Acedo Luque. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de julio de 2017 (Rec. 252/2017 ), confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, cuantificando la indemnización en 9.628,74 euros, por entender la Sala: 1) Respecto del recurso presentado por la empresa, en que expone que en el ejercicio anterior a la fecha del despido el actor no percibió el bonus íntegramente sino por el importe de 1332 euros brutos, abonado en la nómina de febrero de 2014, siendo el salario percibido en la última anualidad de 4.332 euros lo que da un salario diario de 110,50 euros, que en el documento núm. 27 de la demanda se exponen los objetivos y remuneración variable definidos del 01-01-2014 al 31-12-2014, y aunque la empresa niega que el trabajador cumpliera los requisitos exigidos para el abono del variable del ejercicio 2014, lo cierto es que no explica las razones por las que alega que el trabajo y resultados del actor eran "paupérrimos" y sin embargo se abonó un anticipo de 3.000 euros a cuenta del variable en la nómina de julio de 2014, limitándose la empresa a cuestionar el resultado final de las labores desempeñadas por el actor, pero sin aportar datos objetivos relativos a los proyectos asignados en comparación con los asignados al resto de los managers del mismo departamento, por lo que debe tenerse en cuenta el bonus a efectos de la fijación del salario diario; 2) Que no se constata en qué se ha producido una disminución del rendimiento normal o pactado, 3) Que no procede incluir en el salario regulador a efectos de indemnización y salarios de tramitación el salario en especie por seguro médico, tickets restaurantes y utilización coche empresa.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que a efectos de la determinación del salario diario regulador del cálculo de la indemnización legal por despido improcedente, debe computarse el salario variable abonado en el año anterior.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de mayo de 2010 (Rec. 569/2010 ), que revoca parcialmente la de instancia estimatoria en parte de la demanda de despido interpuesta por la parte actora. En concreto, el despido es declarado en instancia improcedente, limitándose el fallo de suplicación a variar la indemnización a que tiene derecho el demandante en caso de optar la empresa por la no reincorporación, que es precisamente el único punto de debate en casación, esto es: la cuantía de la indemnización. En particular, la inclusión en el parámetro de cálculo de la misma de los incentivos, cuyo abono consta en el relato de hechos, en atención a lo efectivamente percibido en 2008 y 2009, con remisión a las cartas de objetivos incorporadas a autos. Inclusión a la que la sentencia recurrida accede razonando que el salario diario regulador debe incluir la retribución variable percibida por el actor en el último año trabajado, en promedio efectivo --esto es: 117,68 euros diarios de retribución fija y 78,08 euros diarios en concepto de retribución variable percibida en el año anterior a la fecha del despido--. Se rechaza con ello el argumento empresarial de que las partes firmaron un documento de renuncia a que se incluyese en el salario regulador la retribución variable a efectos del cómputo de las posibles indemnizaciones legales o pactadas, razonando que aunque expresamente se ha pactado la no computabilidad del plus variable a efectos indemnizatorios, no debe prevalecer la autonomía de la voluntad pues se trata de partidas que se han venido disfrutando con regularidad durante la relación laboral (como demuestra la periodicidad de los pagos durante 2008 y 2009), y de admitirse la viabilidad de este tipo de pactos se rompería la proporcionalidad indemnización-salario al tiempo de la extinción y, con ello, se estarían desconociendo los mínimos indemnizatorios fijados por ley que son indisponibles.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste se discute la inclusión del incentivo en cuestión con fundamento en la formalización por las partes de un acuerdo de renuncia a la inclusión del mismo a efectos de posibles indemnizaciones, mientras que en el supuesto de la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es si procede incluir a efectos del cálculo de la cuantía indemnizatoria, un salario variable cuando de los documentos obrantes en las actuaciones se deduce que se fijaron unos objetivos y remuneración variable para el año 2014, y aunque la empresa negó que el trabajador cumpliera los requisitos exigidos para el abono del variable para ese año, sin embargo abonó un anticipo a cuenta de 3.000 euros con cargo a dicho variable, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se tiene en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización la retribución variable y también se tiene en cuenta la misma en la sentencia de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de enero de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, realizando cálculos en relación a cómo debería incluirse el incentivo y en qué cuantía, lo que supondría entrar a conocer sobre el fondo del asunto, lo que esta Sala no puede hacer cuando no se cumplen las exigencias legales para la admisión del recurso por los motivos anteriormente expuestos.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María José Sánchez-Redondo Sánchez, en nombre y representación de Alten Soluciones Productos Auditoría e Ingeniería SAU, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de julio de 2017, en los recursos de suplicación número 252/2017 , interpuestos por el letrado D. Antonio M. Docavo de Alcalá en nombre y representación de D. Rosendo y por la letrada D.ª María José Sánchez-Redondo Sánchez en nombre y representación de Alten Soluciones Productos Auditoría e Ingeniería SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 11 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 66/2015 seguido a instancia de D. Rosendo contra Alten Soluciones Productos Auditoría e Ingeniería SAU, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
