ATS, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:2578A |
| Número de Recurso | 864/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 864/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 864/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 387/16 seguido a instancia de D.ª Agustina contra Concello de Amoeiro; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de enero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de marzo de 2017 se formalizó por el letrado D. Antonio Valencia Fidalgo en nombre y representación de D.ª Agustina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por CONCELLO DE AMOEIRO, se revoca el fallo combatido que declaró la nulidad del despido. La demandante ha venido prestando servicios para la Administración demandada desde el 1-7-2001, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, en los términos que allí obran. La actora tiene un hermano que iba en las listas del PP en las elecciones de 2015. La actora junto con la Sra. Debora acudieron el 27-4- 2015 al domicilio de dos vecinos que era el domicilio donde la demandante había trabajado en todo el año dos veces, y la Sra. Debora les dijo que votaran por correo y que votaran al PP. Posteriormente, la demandante acompañó a las Sras. Debora y Gema , ambas candidatas del PP, a la residencia comunitaria de personas mayores de Cerval y estas dos entraron en el despacho de la directora a explicar el voto por correo y que votaran al PP. El 5-5-2015 se impuso sanción por la Junta Electoral de Orense a las Sras. Debora y Gema tras denuncia presentada por el PSOE, partido al que pertenece el alcalde y el instructor del expediente, que es concejal del Concello y no es funcionario. Tras la tramitación del oportuno expediente, el 20-4-16 se realiza propuesta de sanción. La actora fue excluida el 19-5-2016 de la bolsa de empleo para auxiliares de ayuda en el hogar.
Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación, en contra del parecer del Juez a quo, considera que la afiliación política de la trabajadora, resulta un indicio endeble si tenemos en cuenta que la misma no se pregunta cuando se contrata por el Ayuntamiento. En todo caso, y aun admitiendo que ese sea un indicio razonable, la actuación del Ayuntamiento se revela ajena a ese indicio, pues los hechos que han resultado acreditados permiten rechazar cualquier intento de represaliar a la actora por su pertenencia al PP. Razona al efecto que la demandante debió velar por su imparcialidad, precisamente por razón de su trabajo, de modo que si quería pedir el voto para el PP lo debería haber hecho al margen del mismo. Por lo tanto, la conducta enjuiciada permite neutralizar los indicios de discriminación por razones ideológicas aportados por el trabajador, pues su despido obedeció a razones ajenas y extrañas a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción a propósito de la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, proponiendo como sentencia de contraste la dictad por el Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2002 .
En la misma se contempla el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual ex art. 54.2.d) ET , con motivo de las críticas proferidas por el trabajador contra el Presidente de Argentaria SA, durante la celebración de la Junta General de Accionistas, dando lugar el TC al recurso de su razón y otorgando el amparo solicitado procediendo a declarar la nulidad del despido al incurrir en violación del legítimo derecho a la libertad de expresión ex art. 20.1.a) CE . Para alcanzar tal solución, efectúa el Alto Tribunal un exhaustivo recorrido por la consolidada jurisprudencia dictada a propósito del ejercicio de tal derecho, lo que aplicado al supuesto examinado determina que se alcance una respuesta positiva. Se funda esta decisión en el hecho de que el análisis de la vulneración alegada exige partir necesariamente de la doble condición del trabajador, por un lado accionista de una entidad financiera, por otro, trabajadora de la misma con director de una sucursal bancaria. Así las cosas, el recurrente intervino en la Junta General de Accionistas en la que profirió las manifestaciones cuestionadas en su calidad de accionista, pues únicamente dicha condición era la que legitimaba para participar en dicho órgano social. Por lo tanto, su intervención la intervención del trabajador en dicha Junta General de Accionistas en modo alguno resulta a juicio del TC reprochable desde la perspectiva de los límites genéricos al derecho de libertad de expresión, en la medida en que se limitó a manifestar su desaprobación a la gestión social objeto de valoración de la Junta, y lo fueron en la persona de su Presidente, sin que sus palabras puedan calificarse como ofensivas o vejatorias o realizadas en desdoro del prestigio de aquél o de la empresa.
Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la LRJSl podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).
Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior". Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).
La aplicación de los anteriores criterios al presente recurso impiden su admisión, por cuanto los hechos analizados en una y otra sentencia no tienen la similitud necesaria pues lo primero que se observa es que no existe identidad en lo que atañe a los derechos fundamentales que se consideran comprometidos en uno y otro caso. Así, mientras que en la sentencia de contraste el derecho fundamental concernido y sobre el que gira toda la argumentación es el relativo a la libertad de expresión, otorgándose el amparo solicitado a la vista de las concretas circunstancias del caso, toda vez que el despido se sustentó en las criticas vertidas al Presidente de la empresa en una Junta de accionistas, en relación con la gestión social, mediante expresiones que no fueron innecesarias ni vejatorias, y lo que es más decisivo, fuera del vínculo del contrato laboral, dada la doble condición del demandante, accionista y trabajador. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia recurrida, en la que, por lo pronto, el derecho concernido es el derecho fundamental a la libertad ideológica, a lo que se anuda que en el caso se neutralizaron por la demandada los indicios de discriminación por razones ideológicas aportados por aquélla, al quedar acreditado por la Administración demandada la vulneración del art. 95.2.h) del EBEP por parte de la trabajadora, que tipifica y sanciona la violación dela parcialidad exigible al empleado público. Por lo tanto, no concurre la contradicción de doctrinas en la que insiste la parte.
En lo que respecta a la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por motivos ideológicos y vulneración de la actividad probatoria, se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2006 , en la que se otorga el amparo solicitado declarando la nulidad del despido al haber sido vulnerado el derecho del demandante a no ser discriminado por ser homosexual [ art. 14 CE ]. Esta sentencia contiene un inestimable compendio sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, lo que aplicado al caso determinó que el TC estimara que el recurrente aportó indicios de la relación del despido con su orientación homosexual, sin que la empresa lograra desactivar tales principios de prueba, de tal suerte que la empleadora censuró incumplimientos contractuales que no logró probar, sin acreditar que las razones reales del despido fueran ajenos a móvil discriminatorio.
Sentado lo anterior, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia recurrida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se afirma la nulidad del despido, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; así en la recurrida se descarta la pretensión porque no hay datos que avalen la existencia de que el despido constituya represalia por el ejercicio de derechos fundamentales, al quedar probado que la contratación de la actora fue ajena a su afiliación política, como lo fue su despido, constando por el contrario que la conducta sancionada supuso un quebranto de la necesaria imparcialidad que se exige a todo empleado público en los procesos electorales, por el contrario, en la sentencia contraste quedó acreditado que frente a los indicios de discriminación aportados por el trabajador, la empresa no logró acreditar las causas reales del despido fueran ajenas a la condición sexual del trabajador. Lo expuesto hace lucir con total nitidez la inexistencia de contradicción y, por ende, la ausencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
Por lo razonado, no habiendo la recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de D.ª Agustina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 4044/16 , interpuesto por Concello de Amoeiro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense de fecha 6 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 387/16 seguido a instancia de D.ª Agustina contra Concello de Amoeiro; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Galicia , 7 de Febrero de 2019
...que declaró el despido procedente. La actora formalizó recurso de suplicación ante el Tribunal Supremo, que fue inadmitido por ATS 27 febrero 2018, Rec. 864/2017 . Dicho Auto fue notificado al Concello demandado el 20 marzo 2018 (folio 106). Los autos se recibieron en el TSJ de Galicia el ......