STS 401/2018, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:928 |
| Número de Recurso | 3184/2015 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 401/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 401/2018
Fecha de sentencia: 13/03/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3184/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 06/03/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3184/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 401/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 13 de marzo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 3184/2015 interpuesto por el procurador don Fernando Anaya García en representación de DON Prudencio , asistido de letrado, contra la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1821/2014 . No han comparecido partes recurridas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 1821/2014 contra la resolución de 29 de septiembre de 2014, dictada por la Subsecretaría de Defensa que acuerda la baja en el Centro Docente Militar de Formación de la Guardia Civil de don Prudencio en su condición de alumno del mismo.
La citada Sección dictó sentencia de 31 de julio de 2015 cuyo fallo dice literalmente:
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Prudencio contra la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente en cuantía de 300 €
.
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Prudencio que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de octubre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, dado que no entra a resolver algunas de las cuestiones planteadas.
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Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por considerar que la sentencia ha incurrido además, en incongruencia omisiva, al no abordar expresamente tampoco, la cuestión relativa a la impugnación indirecta del precepto que sirvió de base a la resolución impugnada, el artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil (en adelante, Ley 42/1999).
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, puesto que no se hace alusión alguna a las últimas sentencias del Tribunal Supremo, que se alegaban en el escrito de demanda.
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 73 de la Ley 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (en adelante, Ley General Penitenciaria) y del artículo 14 de la Constitución .
Por auto de 19 de mayo de 2016 se declaró la inadmisión de los motivos primero y segundo y correlativamente la admisión de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto.
No habiendo comparecido partes recurridas y conclusas las actuaciones, por providencia de 25 de enero de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.
La sentencia de instancia declara probados los siguientes hechos:
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Tras superar el proceso selectivo el ahora recurrente fue nombrado guardia alumno por resolución 160738220/2004, de 13 de octubre, ingresando en la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil para su ulterior incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.
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Por hechos ocurridos el 23 de febrero de 2005 en las dependencias de esa Academia por sentencia de 9 de marzo 2006 , confirmada en apelación por la de 14 de junio de 2006 , fue condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y dos faltas de hurto a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un mes.
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Firme esa condena, por resolución de 11 de junio de 2007 se acordó su baja como guardia civil alumno conforme al artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil (en adelante, Ley 42/1999).
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Impugnada ante la Sala de instancia, la Sección Sexta dictó sentencia desestimatoria de 10 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 1383/2007) que fue casada y anulada por la de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de diciembre de 2013 (recurso de casación 1813/2012 ), que acordó estimar parcialmente la demanda por apreciar que el expediente había caducado.
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En ejecución de esa sentencia, por resolución de 18 de junio de 2014 la Administración anuló la baja del recurrente y el 25 de junio de 2014 se le comunico que alegase si deseaba reingresar y finalizar el período de formación, lo que hizo el recurrente el 30 de junio de 2014 mediante un escrito en el que interesó su reingreso en la Academia.
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El 19 de julio de 2014 se inició de nuevo procedimiento de baja, dándose al recurrente trámite de audiencia en el que presentó sus alegaciones. Finalmente el 29 de septiembre de 2014 se dicta la resolución impugnada en la instancia en la que se acuerda su baja.
El artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999 prevé como causa de baja de un alumno en un centro docente de la Guardia Civil, la condena por sentencia firme « por delito doloso a la pena privativa de libertad, inhabilitación absoluta o inhabilitación especial ». En el presente caso, tanto en la primera resolución acordando la baja de 11 de junio de 2007 como en la segunda de 29 de septiembre de 2014, tras dejar constancia de que siguió el procedimiento aplicable sin causar indefensión, la Administración fundamentó la baja del recurrente en las siguientes razones:
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Que no ha ejercido una potestad sancionadora.
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Que está al dato objetivo de la sentencia condenatoria firme por delito doloso a pena privativa de libertad, y
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Que no había adquirido la condición de militar profesional, luego tenía la consideración de guardia alumno: no había superado el periodo de prácticas al no haber sido evaluado.
Debe señalarse que en esta casación ya no son cuestiones litigiosas si el recurrente había ingresado o no en el Cuerpo de la Guardia Civil, si la potestad ejercitada es o no discrecional, si se ha infringido el principio de proporcionalidad o si la potestad ejercitada es o no sancionadora y, en fin, tampoco se plantea si es aplicable el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 in fine del Código Civil . Lo que ahora centra esta casación se ciñe a si procede la baja del recurrente como guardia alumno cuando sus antecedentes penales estaban cancelados o eran cancelables, lo que se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en los dos motivos de casación Tercero y Cuarto finalmente admitidos, ambos, lo que permite enjuiciarlos conjuntamente.
Antes de entrar en ambos motivos es preciso depurarlos para rechazar aquellas razones improcedentes y que se hacen valer en cada uno de ellos. Así en concreto se rechazan los siguientes alegatos:
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Del motivo Tercero se rechaza que la sentencia impugnada ignore las sentencias que citó en su demanda el ahora recurrente pues, en puridad, se plantea así un supuesto de incongruencia omisiva, lo que debió hacerse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA .
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También de ese motivo Tercero se rechaza la infracción de las sentencias que cita dictadas por la Sala Quinta de lo Militar de este Tribunal, pues a los efectos de formar jurisprudencia por esta Sala sólo cabe alegar como infringidas las sentencias de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
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Respecto de la infracción de la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 18 de septiembre de 2006 , el recurrente no especifica a qué sentencia se refiere pues con esa fecha cabe identificar dos sentencias dictadas en los recursos de casación 178/2002 y 35/2003 . En todo caso el recurrente nada razona en qué habría infringido la sentencia de instancia lo declarado por esta Sala en esas sentencias.
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Sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá, del motivo Cuarto se rechaza la infracción del artículo 73.2 de la Ley General Penitenciaria , según el cual « los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica ». En puridad tal precepto es inaplicable al caso pues si bien el recurrente fue condenado a pena privativa de libertad no consta que ingresase en un centro penitenciario, luego no le es aplicable una norma prevista para la asistencia pospenitenciaria.
Hechas estas precisiones se aborda lo que es el núcleo del recurso de casación tal y como se ha concretado en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, de ahí que el artículo 73.2 de la Ley General Penitenciaria deba entenderse hecho más bien en cuanto que contiene una previsión general sobre la eficacia jurídica de los antecedentes penales, lo que se enlaza con la invocación del artículo 136.5 del Código Penal y con la doctrina deducible de la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1996 sobre la eficacia en general de los mismos y, en concreto, los cancelados o cancelables.
Desde este punto de vista se estima el recurso por las siguientes razones:
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La sentencia 174/1996 del Tribunal Constitucional debe entenderse invocada no a efectos de infracción de la jurisprudencia conforme al artículo 88.1.d) de la LJCA sino en cuanto que se invoca para sostener la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en relación su artículo 103.3, esto es, con las exigencias de mérito y capacidad.
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El presupuesto de hecho del artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999 es obvio que concurre en el caso de autos. Ahora bien, ese presupuesto no tiene una eficacia indefinida de ahí que resulte razonable invocar los efectos propios de los antecedentes penales cancelados y la finalidad de la cancelación, sin que se haya cuestionado como hecho que los antecedentes penales referidos a su condena penal fuesen cancelables al tiempo de acordarse por segunda vez la baja.
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Cobra así sentido la invocación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1992 según la cual no son indefinidos los efectos de los antecedentes penales, es decir, la proyección en el tiempo de una condena penal una vez cumplida. Dice así la citada sentencia que « no han de perpetuarse en el tiempo los efectos de conductas pasadas que ya no existen para el mundo del Derecho », luego una vez cancelados o cancelables « no se puede tomar en consideración su condena » en este caso para acordar la baja del recurrente.
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La primera resolución que acordó su baja se dictó en un procedimiento que había finalizado por caducidad (cf. artículo 87.1 in fine de la Ley 30/1992 ), de ahí que una vez anulada por sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de diciembre de 2013 (recurso de casación 1813/2012 ), se incoase un nuevo procedimiento que se resolvió por el acto impugnado en la instancia y que se dicta cuando ya esos antecedentes penales debieron tenerse por cancelados.
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La consecuencia de lo dicho es que pudiendo haber acordado la baja en tiempo, la propia Administración -que, por cierto, no ha comparecido ante esta Sala para defender la sentencia que le es favorable- dejó caducar el primer procedimiento, dejando así que transcurriese un tiempo que produjo como efecto jurídico que cuando vuelve a incoar el procedimiento ya no podía darse a la condena penal el efecto determinante de la baja pues el presupuesto de hecho -la condena penal- ya no existía jurídicamente.
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A lo dicho para estimar el recurso hay que añadir dos aspectos más de los que se deja constancia. Por una parte, que derogada la Ley 42/1999 por la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, en su artículo 48.1.f ) la condena penal por delito doloso no es causa automática de baja, sino que aun con antecedentes vigentes cabe que no se acuerde la baja pues debe ponderarse el tipo de delito y la pena impuesta; y por otra parte, que aun cuando se hubiera desestimado este recurso, el recurrente podría concurrir a las pruebas de acceso al tener sus antecedentes cancelados.
Por razón de lo dicho se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia impugnada y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA se entra a resolver el litigio en los términos planteados en la instancia, lo que lleva a la anulación de la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia y que se reconozca al demandante el derecho a reingresar en el Centro Docente Militar de Formación de la Guardia Civil para la incorporación a la escala de Cabos y Guardias para completar su formación y, de superar dicho periodo, sea nombrado Guardia Civil de carrera, con todas las consecuencia económicas y administrativas inherentes a dicha declaración, siendo en ese caso escalafonado en la 110ª Promoción.
Al ser la sentencia estimatoria no se hace imposición de las costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Prudencio contra la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso contencioso-administrativo 1821/2014 , que se casa y anula.
Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Prudencio y se declara la nulidad de la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, con los efectos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Séptimo.
No se hace imposición de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Castilla-La Mancha 229/2019, 25 de Septiembre de 2019
...la sanción sin que exista procedimiento previo, pues el existente había ya finalizado de otra manera ". Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.018 como hemos dicho, zanjan la problemática y resuelven la cuestión sometida a interés casacional por auto de 29 de junio de 2.01......