ATS 305/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:2573A |
| Número de Recurso | 824/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 305/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 305/2018
Fecha del auto: 08/02/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 824/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 824/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 305/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 61/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 526/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Martorell, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"CONDENAMOS al acusado Cirilo como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales".
Contra la referida sentencia Cirilo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio García San Miguel Orueta, formuló recurso de casación y alegó como único motivo "error en la valoración de la prueba por no valorarla correctamente y no apreciar la norma y la doctrina de atenuante por confesión tardía", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El recurrente denuncia, en el motivo único de su recurso, el "error en la valoración de la prueba por no valorarla correctamente y no apreciar la norma y la doctrina de atenuante por confesión tardía", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de "confesión tardía" ( artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal ), ya que reconoció los hechos en todo momento y no fue necesario realizar ninguna otra diligencia distinta de las periciales informáticas.
La redacción del motivo evidencia que, pese a la profusa formulación del mismo, el recurrente denuncia la indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión.
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Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).
En relación con la apreciación como analógica de cualquier circunstancia atenuante hemos dicho que es preciso que cumplan los siguientes requisitos: guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal ; tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas; guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras muchas y con mención de otras).
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El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que el acusado, Cirilo , el día 16 de febrero de 2011, instaló en su ordenador el programa de intercambio de archivos eMule que sirve para compartir cualquier archivo, se haya finalizado o no la descarga, siempre que esté en la carpeta compartida Incoming.
El día 29 de mayo de 2012, en virtud de un mandamiento judicial de entrada y registro del domicilio del acusado, se le intervino un ordenador tipo torre que contenía cuatro discos internos (uno de 500 GB, otro de 120 GB y otros dos de 120 GB) y dos discos duros externos de 40 GB y de 2 TB de capacidad.
En el disco duro interno de 500 GB el acusado, a través del programa eMule, había descargado 1.582 archivos de contenido de pornografía infantil entre el 03 de diciembre de 2011 y el 4 de mayo de 2012. En la carpeta Incoming se localizaron 56 vídeos y 6.000 fotografías con un contenido pedófilo en el que aparecen individuos practicando sexo vaginal, anal y oral con menores de edad. Asimismo, a través del programa eMule estuvo descargando 497 archivos de vídeo y fotografía y los estuvo distribuyendo a la red, poniendo a disposición del resto de internautas a través del programa P2P, 396 archivos de vídeo de contenido pedófilo en el que aparecen individuos practicando sexo vaginal, anal y oral con menores de edad.
Asimismo, en uno de los discos duros internos de 120 GB se encontraron 19 carpetas con unos 20.000 archivos de fotografías pornográficas con menores de edad y 800 archivos de vídeo con el mismo contenido, en uno de los cuales se sodomiza a un bebé.
El relato de hechos probados de la sentencia afirma, por último, que el acusado distribuyó a la red un total de 11,75 GB mediante 12.181 transferencias de vídeos pederastas entre los que aparecen fotografías de menores de edad atados, una menor atada con cuerdas cabeza abajo con una cinta o pañuelo tapándole la boca y un objeto introducido en la vagina, una menor desnuda atada de manos, una menor con un collar unido con cadenas a las muñecas. Asimismo, en los vídeos distribuidos aparecen personas manteniendo relaciones sexuales con penetración con menores de edad, alguno de ellos en los que aparece una menor atada de manos y pies y los ojos tapados y un perro que le lame los genitales.
El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión.
Las alegaciones deben ser inadmitidas. Como expresó en sentencia la Sala de Instancia (FJ. 4º) el recurrente en nada colaboró a la averiguación de los hechos por los que fue condenado ya que, de un lado, a consecuencia de la de la diligencia de entrada y registro de su domicilio y de la ocupación del material informático se incorporó al procedimiento la totalidad del material probatorio de cargo; y, de otro lado, no se acreditó en el plenario que el recurrente hubiese realizado, durante la instrucción del procedimiento, algún acto de colaboración con la investigación, más allá de reconocer los hechos por los que fue detenido (circunstancia asumida por el Tribunal de instancia) una vez agotada la investigación y ocupado el referido material probatorio.
Por tanto, el razonamiento expuesto al que llegó el Tribunal, previa valoración racional y lógica de la prueba practicada, evidencia la ausencia de los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante (en concreto, el elemento cronológico) pues no se advierte en qué medida el recurrente colaboró, con el mero reconocimiento de los hechos, en la investigación.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
