ATS, 12 de Marzo de 2018

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2017, por la entidad SUNWAY, S. L., conforme con lo dispuesto en los artículos 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), tras ser la misma modificada por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, y 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), fue formulado Incidente de nulidad de actuaciones en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de esta Sala y Sección de 11 de septiembre de 2017, dictada en el Recurso de Casación 3158/2014 , por la que se declaró no haber lugar, y, por tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha de 8 de julio de 2014, en su Recurso Contencioso-administrativo 774/2010 , la cual, en consecuencia, fue confirmada.

Por Providencia de la Sala de 8 de noviembre de 2017 fue admitido a trámite el Incidente de nulidad de actuaciones y se dio traslado por término de cinco días a la parte personada como recurrida en el recurso de casación para que alegara lo que estimara conveniente sobre la solicitud formulada.

Dicho trámite fue cumplimentado por el CONSEJO INSULAR DE FORMENTERA, que había actuado como parte recurrida en el recurso de casación ---demandada en la instancia---, que lo hizo oponiéndose a la solicitud de nulidad de actuaciones.

En la tramitación del presente incidente no se han infringido las formalidades legales esenciales.

La sentencia cuya nulidad se pretende, de 11 de septiembre de 2017 , señaló en su parte dispositiva:

"No haber lugar al Recurso de casación 3158/2016 interpuesto por la entidad Sunway, S. L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 8 de julio de 2014, en el Recurso contencioso-administrativo 774/2010 , seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión del 30 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias del municipio de Formentera".

La recurrente formula contra la anterior sentencia Incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 228 de la LEC y 241 de la LOPJ , tras ser la misma modificada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, dejando constancia la recurrente del significado de esta Modificación de la LOPJ.

En concreto la entidad recurrente considera que por parte de la sentencia impugnada se han vulnerado:

1. El derecho a la tutela judicial efectiva (contemplado en el artículo 24 de la CE y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ) al no proceder a la aplicación de las normas procesales que exigen la motivación no arbitraria y la congruencia de las sentencias ( artículos 9.3 y 120.3 de la CE ) respecto de las pretensiones de las partes y en relación con la fundamentación interna de las sentencias. Y,

2. El que denomina derecho al respeto de los bienes (derecho de propiedad) recogido en el Protocolo 1 del citado del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

   Con la finalidad de acreditar las vulneraciones de precedente cita la entidad recurrente relata unos antecedentes en los que insiste en que el ámbito de Punta Prima es un Suelo Urbano Consolidado por la urbanización, que no precisa de transformación urbanística, criticando que la sentencia impugnada haya introducido en el litigio la presunta "insuficiencia" de los servicios urbanísticos, que no formaban parte del debate. Recuerda las anteriores NNSS de 1989 (en las que la clasificación de los terrenos era la de Suelo No Urbanizable, por la inexistencia de los servicios urbanísticos necesarios), y las de 2010, en las que se reconoce la condición de suelo urbano, con la calificación de zona verde pública. Insiste, por ello, en que la condición de urbanos de la zona, en una superficie del 70%, deriva de la concurrencia de los servicios urbanísticos, habiendo sido así reconocido jurisdiccionalmente, y que tal zona se corresponde en la actualidad con el 100% del Suelo Urbano de Punta Prima (UA PPM-1), sin que llegara a aprobarse el PERI correspondiente a aquella UA 6/5; por tanto, que el actual 100% cuenta con todos los servicios urbanísticos, y que la edificabilidad con que contaban los terrenos no ha sido modificada ni por la legislación medioambiental (Ley 17/2001, de 19 de diciembre, de declaración del Parque Natural a Ses Salines d'Eivissa i Formentera) posterior, ni por su desarrollo mediante los correspondientes PORN y PRUG, sin que ello, según expresa, ha ya sido comprendido correctamente por la STS impugnada 1375/2017, de 11 de septiembre , por cuanto los servicios urbanísticos necesarios concurren, recordando el obstruccionismo de la Administración al no aprobar el PERI, estándose pendiente de resolución por parte de la jurisdicción penal.

1. Desde la concreta perspectiva de la tutela judicial efectiva, señala la recurrente que la sentencia impugnada no ha dado una respuesta razonable y motivada acerca de los motivos de impugnación planteados, introduciendo, sin embargo, una circunstancia (insuficiencia de los servicios) que no era objeto de debate ni de la prueba practicada en la instancia. En relación con exigencia de tal motivación relevante y adecuada, la entidad recurrente cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional, criticando la llevada cabo por la sentencia impugnada sobre determinados aspectos alegados en relación con la sentencia instancia:

   1. Desviación de poder, al haber eliminado las NNSS enjuiciadas la edificabilidad y aprovechamiento de los terrenos.

   2. La condición de Suelo Urbano de los terrenos, por contar con todos los servicios urbanísticos requeridos, insistiendo en la inaplicación del criterio de la consolidación por la edificación y en la necesidad de una motivación reforzada para la revisión del planeamiento.

   3. Ausencia de respeto a la prejudicialidad penal existente.

2. Y, en relación con la vulneración del derecho de propiedad, con cita y desarrollo de la jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo en relación con tal derecho de propiedad, la recurrente considera que las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos son contrarias a tal doctrina jurisprudencial, por cuanto ha sido destinataria de una carga especial y exorbitante ocasionada por la actuación del Consejo Insular de Formentera que rompe el equilibrio justo entre las exigencias del interés general y la protección de los derechos sobre los bienes, al haber recalificado casi cinco hectáreas de Suelo Urbano Consolidado como sistema general de espacios libres de cesión obligatoria y gratuita con grave perjuicio económico. Por último la recurrente recuerda que la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha considerado como causa del recurso de revisión la existencia de alguna STEDH declaratoria de la vulneración de algún derecho fundamental.

Pues bien, debemos rechazar la pretensión de nulidad de actuaciones que, por los motivos expresados, se esgrime por la recurrente.

El artículo 241.1 de la LOPJ ---modificado por la Ley Orgánica 6/2007, de 23 de diciembre, redacción aplicable al supuesto de autos--- dispone que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

De conformidad con el mencionado precepto, debemos rechazar, en concreto, las diversas alegaciones de la recurrente que sirven de apoyo a la pretendida nulidad de actuaciones:

1. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia que se impugna en este Incidente de nulidad de actuaciones se respondió a la imputación realizada por la recurrente a la Sala de instancia en relación con la supuesta incongruencia omisiva por ausencia de respuesta sobre la desviación de poder de la Administración derivada de que las determinaciones establecidas para la UA de Punta Prima lo fueron con la voluntad de eludir el cumplimiento de la STS de 3 de mayo de 1996 , como igualmente se acreditaba por la falta de aprobación del PERI de Punta Prima.

   "Pues bien, la sentencia impugnada responde, en el mismo Fundamento Jurídico, a tal cuestión rechazando la existencia de desviación de poder, y tras una serie de razonamientos y explicaciones, concluye señalando:

   En realidad, lo que pretende el recurrente es que lo manifestado en las citadas SSTSJIB a las que la impugnada se remite no constituye una respuesta jurisdiccional en relación con la impugnación de las NNSS de 2010, por cuanto la situación creada por estas nuevas NNSS es distinta de la existente cuando se dictaron las anteriores sentencias, y, por ende, que la sentencia adolece de la respuesta reclamada.

   La sentencia de instancia, sin embargo, responde a la argumentación anulatoria esgrimida por la entidad recurrente expresando las razones que hemos expuesto para denegar tal pretensión, sin que pueda aceptarse que las NNSS impugnadas respondan a una situación absolutamente desligada de lo acontecido con anterioridad, pues son las citadas razones ---sin perjuicio de su anterior utilización--- las que, también, sirven para declarar la legalidad de las nuevas NNSS de 2010; esto es, con base en tales razones, en los términos en los que han quedado expuestas, obvio es que queda desactivada cualquier argumentación dirigida a acreditar que no ha existido respuesta de la Sala en relación con que la finalidad de las nuevas NNSS era el incumplimiento de la STS de 3 de mayo de 1996 , pues tales razones lo que ponen de manifiesto es que existieron ---y se expusieron--- argumentos para mantener la legalidad material de las NNSS y, de esta forma, desmontar la idea de que lo realmente deseado no era otra cosa que la eliminación de los aprovechamientos que se dice consolidados".

2. Por su parte, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia impugnada respondimos a la cuestión relativa a la motivación de las NNSS de 2010, teniendo en cuenta los detallados precedentes que en la misma se recogen, con la finalidad de fundamentar el ius variandi de la Administración:

   "Lo que se discute es sí, pese a haber sido declarados los terrenos concernidos de Punta Prima como no urbanizables en las NNSS de 1989, y, como consecuencia del contenido de la STS de 1996, haber sido rectificado tal criterio (considerando suelo urbano el 70% de la zona, y modificando así las NNSS), pueden ahora (en las NNSS impugnadas) ser considerados como Sistema General de Espacios Libres de Cesión Gratuita (Zona verde pública), eliminando la edificabilidad judicialmente reconocida.

   En la reciente STS del pasado 13 de julio de 2017 (RC 2310/2012 ) hemos ratificado la plena ejecución de la STS de 3 de mayo 1996 , mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de junio de 1996, Resolución de la Consejería de Turismo de las Islas Baleares de 24 de junio de 1997 y Acuerdos del Ayuntamiento de Formentera de 5 de marzo y 30 de abril de 1999, ratificando, así, lo decidido por las citadas Administraciones, como, además, acredita el Convenio suscrito entre el citado Ayuntamiento y la entidad recurrente. Por otra parte, queda constancia, en la sentencia impugnada, de la STS de 21 de abril de 2010 , dictada en relación con el PORN del Parque Natural de Ses Salines, que ratifica tal ejecución. En nuestra reciente STS de 13 de julio de 2017 hemos expuesto que la STS de 1996 "se limitó a declarar los terrenos como suelo urbano, por ello, las vicisitudes que en la tramitación de dicho PERI hayan podido producirse no enervan la conclusión de que la sentencia haya sido ejecutada y ello con independencia de las acciones que la parte pudo hacer valer frente a lo que considera una actitud obstruccionista de la administración". Igualmente hemos añadido que tal ejecución " no resulta contradicha por la posterior aprobación de otros instrumentos de ordenación de la zona" como el que ahora analizamos, reproduciéndose el Fundamento Jurídico Noveno de aquella STS en la que afirmamos que el 70 % de los terrenos en cuestión fueron clasificados como urbanos "por contar con los servicios urbanísticos, pero, que los mismos, no se encontraban consolidados por la edificación, por lo que ... resulta razonable estimar que, desde la competencia medio ambiental, se les incluyera dentro de una zona periférica de protección distinguiéndolos de otros suelos urbanos próximos o existentes en la áreas protegidas"; Fundamento Jurídico en el que, igualmente, se hacía referencia a la Memoria de la Ley 17/2001, de 19 de diciembre, que declaró el Parque Natural de Ses Salines.

   Partiendo de lo anterior, la realidad era que las resoluciones expresadas ya recogieron el carácter urbano, que no edificable, de la zona en las NNSS entonces vigentes, teniendo en cuenta, según aquella sentencia, que los servicios urbanísticos precisos sólo concurrían en el 70% de la zona, y que no existía consolidación por la edificación. Conocemos que la sentencia que revisamos acepta la motivación contenida en la Memoria de las actuales NNSS, y la misma no podemos considerarla insuficiente, sin que se pueda deducir el carácter edificable de los terrenos, sino sólo su condición de urbanos por la concurrencia de los servicios urbanísticos en su 70% necesitados de una transformación urbanística en los términos establecidos en las NNSS.

   En tal situación, la vulneración que se propugna de la discrecionalidad en el planeamiento no podemos considerarla producida, ya que los hechos determinantes que pudieran condicionarla ---como hemos expuesto--- han de considerarse respetados, dada la zona de influencia del Parque Natural en el que los terrenos se ubican, y que en modo alguno habían sido urbanizados".

3. Y, en el Fundamento Jurídico Sexto, por su parte respondimos a la cuestión relativa a la imposición de nuevas cargas urbanísticas al Suelo Urbano Consolidado, y lo hicimos dejando constancia de la jurisprudencia respecto de tal extremo, llegando a la siguiente conclusión:

   "Aclarado lo anterior, ocurre, sin embargo, que, en el supuesto de autos, los expresados requisitos pudieron ser tomados en consideración y, en consecuencia, ser entendidos ---en el ámbito territorial en el que lo fueron--- como suficientes para sustentar que los suelos eran urbanos, pero, obvio es, que los citados servicios ni contaban, ni cuentan, con el requisito de la suficiencia para considerar a los mismos suelo urbano consolidado de conformidad con la Ley balear de precedente cita: artículo 5.2 de la Ley 4/2008, de 14 de mayo , hasta su derogación por la letra b) del apartado 1 de la Disposición derogatoria del Decreto Ley 2/2012, 17 febrero, de Medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB de 18 febrero); Decreto ley que, a su vez, fue derogado por la Ley 7/2012, 13 junio, de Medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB de 23 junio), que reitera la misma derogación, en la letra b) del apartado 1 de la Disposición derogatoria. En dicho artículo 5.2 , mientras estaba en vigor se decía que "el suelo urbano consolidado se convierte en no consolidado cuando el planeamiento urbanístico general lo somete a actuaciones de transformación urbanística incorporándolo a sectores sujetos a un plan especial de mejora urbana o a polígonos de actuación urbanística", como acontece en el supuesto de autos, ya que los terrenos concernidos, tanto en la NNSS de 1989 como en la actual Revisión se encuentran incluidos en una Unidad de Actuación objeto de Plan Especial, precepto sobre cuya interpretación no podemos ni debemos pronunciarnos.

   Lo contrario, sería situarse fuera de la realidad, que es el límite impuesto por el Tribunal Constitucional. El motivo, pues, también decae".

Hemos de sustentar nuestra denegación de nulidad en el marco de la interpretación que respecto del ámbito de este tipo de incidentes ha señalado la jurisprudencia.

Muy recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 135/2017, de 27 de noviembre ) ha insistido en la relevancia del Incidente de nulidad de actuaciones como el que resolvemos, señalando al respecto:

"Este Tribunal ha otorgado una indudable relevancia constitucional al incidente de nulidad de actuaciones, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por la Ley Orgánica 6 /2007 (por todas, STC 153/2012, de 16 de julio ). Ello le ha llevado a afirmar que, para evitar que el recurrente quede sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones carecieran de trascendencia constitucional, el órgano judicial debe realizar una interpretación no restrictiva de los motivos de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión ( STC 9/2014, de 27 de enero , FJ 3), salvo que se den las causas de inadmisión de plano, supuesto en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En el presente caso se constata que el incidente se inadmite con la simple expresión de que lo planteado supera el ámbito objetivo del mismo.

El Tribunal Constitucional ha considerado que, a pesar de que el incidente de nulidad de actuaciones no constituye un recurso en sentido estricto, es un cauce procesal que, al tener por objeto la revisión de resoluciones o actuaciones procesales, debe ser enjuiciado desde el canon propio del derecho de acceso al recurso legalmente establecido ( SSTC 57/2006, de 27 de febrero ; y 157/2009, de 25 de junio , FJ 2). Por ello el Tribunal se ha de limitar a comprobar si la resolución de inadmisión está motivada y si ha incurrido o no en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de su corrección jurídica ( SSTC 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; 57/2006, de 27 de febrero, FJ 3 ; 22/2007, de 12 de febrero, FJ 4 , y 9/2014, de 27 de enero , FJ 5).

El control constitucional que permita examinar si las decisiones judiciales se ajustan a una exégesis racional del ordenamiento tiene directa relación con la expresión de la motivación judicial. Mal se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso".

Desde dicha perspectiva, pues, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser rechazado, ya que la sentencia impugnada no vulnera los derechos que se dicen infringidos, habiendo respondido la misma a los diversos planteamientos de las partes, sin haber resuelto nada que no estuviera planteado en el recurso y sobre lo que las partes hubieran discutido y alegado con profusión. Si bien se observa, las alegaciones de la parte recurrente lo que ponen de manifiesto es una discrepancia con la decisión adoptada por la sentencia impugnada ---concretada en los extremos que hemos reproducido--- así como con los razonamientos jurídicos que fundamentan tal decisión, utilizando, en realidad, el Incidente de nulidad de actuaciones como si de un recurso de reposición se tratara. Lo cierto es que ninguna de las apreciaciones de la recurrente en relación con los derechos fundamentales que se dicen infringidos resulta de recibo, tratándose la impugnada de una sentencia motivada que responde aun razonar lógico sobre la base de unos hechos a los que se hace referencia en la misma sentencia.

Por ello ni la tutela judicial efectiva se ha puesto en entredicho, pues las respuestas de la Sala han sido razonadas y motivadas, ni la afectación del derecho de propiedad ha sufrido un desgaste desproporcionado a la vista de las características del litigio suscitado.

De conformidad con el artículo 241.2 in fine de la LOPJ deben imponerse las costas del incidente a la parte recurrente que lo ha promovido.

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición, y sin que apreciemos en su planteamiento la concurrencia de temeridad que le haría merecedor de la sanción de multa que en el mismo precepto se previene.