ATS, 7 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-32/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Procedencia: TRIBUNAL SUPREMO. SALA 3ª. SECCIÓN 5ª.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: Ppt
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 32/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Juan Suay Rincon
D. César Tolosa Tribiño
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Ante esta Sala y sección se sigue el recurso contencioso-administrativo 32/2018 interpuesto por D. Vicente , frente al Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 16 de enero de 2018, por el que se acordó la entrega en extradición del recurrente a los Estados Unidos de América.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde.
Por la procuradora de los Tribunales Dª. Elena Galán Padilla, en nombre y representación de D. Vicente , se interpone Recurso Contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 16 de enero de 2018, por el que se acordó la entrega del recurrente a los Estados Unidos de América en los autos de extradición 37/2017 seguidos ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Por Segundo Otrosí del mismo escrito de interposición, y al amparo del artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), el recurrente solicitó de la Sala la adopción de la medida cautelar provisional consistente en dejar en suspenso el acto administrativo impugnado (Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se accedía a la entrega en extradición del recurrente a los Estados Unidos de América), comunicando dicha resolución a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal, que tramitaba los autos de extradición del recurrente.
La parte recurrente fundamenta la solicitud de suspensión del Acuerdo impugnado alegando, de conformidad con el artículo 130 de la LRJCA , que la ejecución del acto impugnado puede producir un perjuicio de imposible o difícil reparación, vulnerándose también el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la CE .
El recurrente apela a la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador y pone de manifiesto que con la documental aportada al procedimiento de extradición se acreditaba la nulidad de pleno derecho por cuanto se contradecía el Instrumento de ratificación del Tratado de Extradición entre España y Estados Unidos de América de fecha 29 de mayo de 1970, citando como infracciones la falta de legalización de los documentos acompañados con la solicitud por parte de la Embajada de Estados Unidos así como la falta de traducción (aunque se aduzca por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que artículo 5 del Instrumento de Ratificación entre Estados Unidos y la Unión Europea de 25 de junio de 2003 no exige la traducción ni la autenticación).
En apoyo de tal pretensión anulatoria el recurrente cita los artículos 238 , 240 y 242 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 11.2 de la misma Ley y 24 de la CE . Igualmente se remite a lo dicho por esta Sala en la STS 964/2015, de 16 de marzo (RCA 451/2014 ) así como por el Tribunal Constitucional en la STC 91/2000, de 30 de marzo , que se remite a la STJUE de 7 de julio de 1989 (Caso Soering).
Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:
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Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA .
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Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,
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Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).
Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .
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Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
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En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
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Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .
Como hemos expuesto, la solicitud cautelar del recurrente, cuya extradición a los Estados Unidos de América ha sido decretada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ---y ratificada por el Pleno de la Sala---, se fundamenta en la concurrencia de perjuicio de difícil o imposible reparación derivada de su entrega a Estados Unidos, que sería irreversible, apelando igualmente a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que conecta con la nulidad producida en el curso del procedimiento judicial de extradición, por la existencia de documentos nulos de pleno derecho, discutiendo la interpretación y decisión adoptada sobre los mismos por la Audiencia Nacional. Igualmente hace referencia a la circunstancia de haberse prescindido total y absolutamente de una norma esencial del procedimiento de adopción de la medida de intervención telefónica, generadora de indefensión.
Por tanto, si bien se observa, lo que el recurrente parece plantear es tanto la concurrencia del requisito legal del periculum im mora (que fundamenta en la existencia de un perjuicio irreparable derivada de su entrega a los Estados Unidos), como de las circunstancias para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris (que deriva de la nulidad procedimental expuesta).
Debemos, sin embargo, rechazar tal doble planteamiento.
Hemos de seguir la clásica doctrina establecida por la Sala, desde hace tiempo (Autos de 18 de octubre de 1999, RCA 294/1999 y 14 de febrero de 2000, RCA 349/1999 ) para supuestos como el de autos, debiendo significarse que, en el momento procesal en que nos encontramos, a los solos efectos de la suspensión y sin prejuzgar lo que haya de resolverse sobre la cuestión planteada, los defectos de forma que se atribuyen al procedimiento de extradición pasiva seguido en relación con el recurrente (y que fundamentarían el fumus boni iuris ) no parece que tengan una relevancia tan manifiesta como para constatar ya en este trámite la nulidad radical de los actos impugnados y justificar por ende la adopción de la medida cautelar solicitada. Ello da lugar a que sea de aplicación la presunción de validez del acto administrativo impugnado, establecida en el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Por otra parte, el artículo 130.2 de la LRJCA establece que la medida cautelar podrá denegarse (desde la perspectiva del periculum in mora ) cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En este sentido, como ha dicho esta Sala en Autos de 14 y 18 de octubre y 22 de diciembre de 1999 , la extradición es una figura típica del Derecho Internacional cuyo fundamento está en la solidaridad y cooperación entre los Estados y en la necesidad de superar las limitaciones que el principio de territorialidad impone a la persecución y castigo de los delitos, por lo que los acuerdos de extradición pasiva se adoptan desde la perspectiva del interés general, tanto interior como exterior, con el fin de que se cumpla la ley penal, que merece una protección singularísima, por lo que sólo la concurrencia de circunstancias excepcionales podría determinar la suspensión de la ejecución de los acuerdos de esta clase, circunstancias excepcionales que en el presente caso no se invocan. La prevalencia del interés general, que ha quedado especificado, en que se lleve a efecto el acuerdo de extradición pasiva sobre el interés particular del recurrente en obtener la suspensión, suspensión que perturbaría gravemente aquel interés general, conduce a la denegación de la medida cautelar solicitada, sin que concurran circunstancias que den lugar a una especial imposición de costas.
Por último, si bien se observa, lo que, en realidad se pretende es que revisemos las decisiones jurisdiccionales adoptadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo cual nos está vedado y más aún en esta Pieza de medidas cautelares.
La desestimación íntegra de la pretensión cautelar determina, en aplicación del artículo 139 de la LRJCA , la imposición de las costas del mismo al recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en 1000 euros la cantidad máxima a repercutir en cuanto a honorarios de Letrado (más IVA, de resultar procedente).
LA SALA ACUERDA : No haber lugar a la Medida Cautelar de suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de fecha 16 de enero de 2018, por el que se acordó la entrega del recurrente a las autoridades de los Estados Unidos de América en los autos de extradición 37/2017 seguidos ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Proceder a la imposición de las costas del incidente al recurrente en los términos establecidos en el Fundamento Quinto de la presente resolución.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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