STSJ Andalucía 387/2023, 16 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 387/2023 |
| Fecha | 16 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 1585/22
SENTENCIA NÚM. 387 DE 2023
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Ilma. /o. Sra. /Sr. Magistrada/o
Doña María del Mar Jiménez Morera
Don Humberto Herrera Fiestas
En la ciudad de Granada, a dieciséis de febrero de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación nº 1585/22 contra el auto dictado el 29 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Granada en la pieza separada de Medidas Cautelares 343. 1/22, siendo apelante la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo, representada por la procuradora Sra. Tejedor Bachiller y defendida por el letrado Sr. Benítez Ostos, y apelados el Ayuntamiento de Granada, asistido de la letrada Sra. Aranda Lozano, y Princeplan SLU, representada por el procurador Sr. Pareja Gila y defendida por el letrado Sr. Hernández Mesa.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo referido dictó auto en el mencionado procedimiento levantando la medida que, sin audiencia de la administración demandada, se había acordado en el mismo procedimiento por auto de 13 de julio de 2022, consistente en la suspensión del decreto dictado por el Concejal Delegado de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Granada el 29 de abril de 2022 que declaró ajustada a Derecho la declaración responsable presentada el 3 de abril de 2017 por Princeplan SLU para la ampliación de una actividad de establecimiento de esparcimiento sito en C/ Campo del Príncipe nº 8 a un aforo de 1.006 personas y un aumento del nivel de emisión sonora a 110 dBA, sin perjuicio de lo que pueda resultar de las inspecciones que se lleven a cabo.
Contra dicho auto la Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo ha interpuesto recurso de apelación. Tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se remitieron las actuaciones a esta Sala y una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, habiéndose observado las prescripciones legales, siendo ponente al Ilmo. Sr. D. Humberto Herrera Fiestas
La Asociación Plataforma de Vecinos del Realejo ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Granada que considera ajustada a derecho la declaración responsable presentada por D. Juan Antonio en representación de Princeplan S. L. U. para la ampliación de la actividad establecimiento de esparcimiento sito en C/ Campo del Príncipe número 8 a un aforo de 1006 personas y un aumento del nivel de emisión sonora 110 dBA. Solicitaba en su escrito inicial que se acordase, sin audiencia de la parte contraria, la suspensión de dicha resolución al entender, que de no hacerlo, el recurso contencioso administrativo perdería su finalidad legítima, la cual es evitar el establecimiento de una macrodiscoteca en el casco histórico de Granada, donde rige el Pepri Centro a nivel urbanístico, causando perjuicios de imposible reparación a los derechos fundamentales de la asociación recurrente, citando el derecho al descanso y salud de los vecinos, y graves perjuicios a los intereses públicos. Entiende que la declaración responsable supone una modificación sustancial, sin amparo de la calificación ambiental, de la licencia de apertura con que cuenta el establecimiento desde el año 1998. Expone que los vecinos del casco histórico vienen sufriendo desde hace muchos años daños en su salud como consecuencia del funcionamiento de la discoteca "Príncipe" con un aforo de 251 personas, por lo que si dicho aforo es ampliado a 1006 personas y el nivel sonoro incrementado, los daños a la salud se verán agravados y serán irreversibles.
La medida fue acordada sin audiencia de la parte contraria, y levantada por el auto recurrido una vez oídas las alegaciones del Ayuntamiento de Granada y de Princeplan S.L. U, basándose en que la declaración responsable viene precedida de la calificación ambiental favorable y resoluciones judiciales que la declararon ajustada a derecho, hasta el punto de que la actividad lleva funcionando más de cinco años con el aforo referido de 1006 personas, citando en este sentido la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2020. Considera el auto recurrido que no se han acreditado perjuicios de imposible reparación derivados del acto administrativo recurrido que puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso, no bastando en este sentido una mera invocación genérica, y que tampoco se ha acreditado en qué medida se ha modificado la situación preexistente al decreto impugnado, indicando que la limitación del aforo de 1006 a 251 personas ocasiona un perjuicio económico a la codemandada ya que la discoteca viene funcionando con esa actividad y con ese aforo desde el año 2017.
En el recurso de apelación se expone que la Magistrada de instancia lleva a cabo una interpretación errónea de los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar y yerra en la ponderación de los intereses en conflicto. Así, reiterando sus alegaciones anteriores, expone que la actividad no se encuentra funcionando desde 2017 con el aforo de 1006 personas, pues el mismo se encuentra pendiente de realizar mediciones para poder aplicar dicho aforo, exponiendo que existe una orden de suspensión del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada en el procedimiento de derechos fundamentales 1304/2019 por el cual se insta al ayuntamiento a una serie de mediciones que a día de hoy no han sido realizadas, precisamente para dotar de efectividad la calificación ambiental otorgada y ampliación de aforo, por lo que la discoteca, lejos de lo manifestado, no viene funcionando con dicho aforo desde el año 2017, o, al menos, legalmente no debería funcionar con el mismo. Añade que ha impugnado el acto administrativo por el que el ayuntamiento da por cumplida con una simple medición sin actividad real de discoteca la orden de suspensión citada, tramitándose el procedimiento ordinario 95/2022 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada. De este modo, expone que sin el cumplimento efectivo de la sentencia recaída en el procedimiento de derechos fundamentales no es posible funcionar con el aforo de 1006 personas. La discoteca, añade, se encuentra en el Conjunto Histórico de Granada, declarado BIC, y la actividad está expresamente prohibida por el Plan Centro cuando es de nueva implantación, y esto es lo que a su entender sucede, ya que se implanta una nueva actividad, pues se ha pasado de una licencia de 161 personas a 1006, lo que supone una modificación sustantiva de la instalación existente que debería calificarse como nueva instalación, según la sentencia 3580/2021 de 21 de octubre dictada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia Andalucía. Por eso, entiende que la Magistrada de instancia yerra en la valoración de los intereses en conflicto y en su ponderación, debiendo prevalecer los de los vecinos del barrio.
El Ayuntamiento de Granada se muestra contrario a la revocación del auto impugnado, apoyándose en el informe municipal de 22 de julio de 2022 que considera que la actividad cumple con la normativa medioambiental vigente, por lo que la actuación de la administración tiene apariencia de buen derecho. Igualmente rechaza la concurrencia del periculum in mora, pues el decreto municipal de 17 de febrero de 2016 obtuvo calificación ambiental favorable y la declaración responsable es de 3 de abril de 2017 para un aforo
de 1006 personas y 110 dB, por lo que se trata de una situación consolidada desde hace más de cinco años que lleva en funcionamiento, remitiéndose en cuanto al aforo a la sentencia dictada por esta Sala el 5 de julio de 2018.
La codemandada igualmente se opone al recurso de apelación considerando plenamente ajustado a derecho del auto recurrido, alegando que, realmente, los únicos argumentos que se hace en el recurso de apelación...
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