STS 109/2018, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:805 |
| Número de Recurso | 1575/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 109/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 1575/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 109/2018
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Luis Carlos , representado por la procuradora Dña. Olga Martín Márquez y defendido por el letrado D. Pedro Estanislao Bris García, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, de fecha 29 de mayo de 2017 , que le condenó por delito de abusos sexuales continuados, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Dña. Adelaida representada por la procuradora Dña. María Cristina Méndez Rocasolano y defendida por la letrada Dña. Ana María González Martínez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, instruyó Sumario 11/2016 contra Luis Carlos , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, que con fecha 29 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Desde fecha indeterminada del año 2013 el procesado Luis Carlos , nacido el NUM000 /2978, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, aprovechando la ausencia del domicilio familiar de su esposa, se metía reiteradamente en la cama de su hija Flor , nacida el NUM002 /1998, y con ánimo libidinoso, sin emplear violencia o intimidación y sin su consentimiento la hacía objeto de tocamientos en sus pechos y genitales o la hacía masturbarle, llegando en ocasiones a introducirle un dedo en la vagina, y así por última vez en la mañana del día 12 de marzo de 2015, movido por el mismo ánimo libidinoso, se metió en la cama de su hija aprovechando que estaban solos en su domicilio de la CALLE000 número NUM003 - NUM004 de Gijón y la sometió, pese a la oposición del menor, a tocamientos en los pechos y genitales introduciéndole un dedo en la vagina.
En la expresada fecha Flor grabó con su teléfono móvil una conversación de su padre en la cama en el dormitorio de ella cuando estaban solos en casa, en la que él le habla en susurros, le toca el pecho, le mete la mano por dentro del pijama tocándole la vagina y pide que le masturbe, tras lo cual el procesado escribió pocos días después una carga disculpándose.
Flor el día 20 de marzo reveló los hechos a los educadores del centro IES Rosario Acuña, quienes lo comunicaron a la Consejería de Servicios Sociales e Infancia del Principado de Asturias.
Finalmente, como consecuencia de estos hechos Flor recibió terapia psicológica en CAVASYM (Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Malos Tratos de Asturias), teniendo una evolución paulatina sin un pronóstico favorable a corto plazo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Carlos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ..
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.
TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la LECrim .
CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 22 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
La sentencia objeto de la presente censura casacional, condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual cometido en la persona de su hija, menor de edad. En síntesis, el relato fáctico de cada que el acusado, aprovechando la ausencia de su mujer, se metía de forma reiterada en la cama de su hija Flor , de 15 años de edad, y con ánimo libidinoso, sin emplear violencia o intimidación y sin su consentimiento, la tocaba por diversas partes del cuerpo llegando a introducirle un dedo en la vagina. Se refiere que la menor grabó una conversación de su padre con ella cuando sucedía un episodio de abuso y que la menor está recibiendo terapia psicológica con una evolución paulatina sin pronóstico favorable a corto plazo.
El recurrente opone cuatro motivos de los que los formulados en segundo y en cuarto lugar han de ser analizados conjuntamente, al incidir ambos en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo planteado en el cuarto motivo, y solicitando una revaloración de las pruebas testificales y periciales, motivo que ampara en el error de hecho en la apreciación de la prueba en las que interesa una nueva conformación del hecho probado. Los motivos han de ser analizados conjuntamente.
En el motivo por el error de hecho designa para fundamentar el error las declaraciones de la menor, respecto a las que manifiesta que son poco creíbles, y una pericial psicológica de un miembro del equipo psicosocial de los juzgados que expresa en su informe la existencia de incoherencias entre las declaraciones de la madre y la hija; entiende que la ausencia de secuelas psico físicas le lleva a considerar poco creíble esa manifestación y a la misma conclusión llega al considerar que en el proceso de separación de los padres la menor puede encontrar alguna ventaja. También designa otro informe psicológico en la cual se manifiesta que la menor no se lleva bien con el padre, y que la hermana de la víctima, Carina , de la que se dice fue testigo de un hecho, no declaró y que considera que la menor es capaz de fábular. Destaca en un tercer informe aspectos relacionados con el inicio de los actos y que no aprecia secuelas de abusos sexuales.
En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y entiende que no se ha practicado la precisa actividad probatoria, ya que la única prueba real son las manifestaciones de la menor, en tanto que el resto de la actividad probatoria referencial y periférica del hecho.
Ambos motivos deben ser desestimados. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, por todas STS 6/2016, de 20 de enero , STS 482/2013, de 4 de junio , "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.
En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.
La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , ponen de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la menor perjudicada y negada por el acusado. El examen de la motivacion de la convicción permite constatar la existencia de las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.
Así constatamos las declaraciones de la víctima, persistente en su contenido incriminatorio a lo largo del procedimiento; las declaraciones de la madre de la víctima que expresa cómo se enteró de los hechos y las actuaciones que realizó a partir de entonces. También se han valorado los testimonios referenciales de la profesora, que desencadena la denuncia, y de los psicólogos que han oído las declaraciones de la víctima y las han plasmado documentalmente en los escritos y documentos que obran en la causa. En este sentido el tribunal ha oído las grabaciones de las entrevistas de la menor con los servicios sociales y con la psicóloga del servicio de familia, y ha constatado la persistencia en la declaración incriminatoria, narrando unos hechos que son los recogidos por acusación y llevados al hecho probado. El tribunal razona sobre la persistencia, y sobre la ausencia de móviles espurios que inciden en un ánimo de venganza contra su padre, o un aprovechamiento de su testimonio incriminador para favorecer su posición, o la de su madre, en el proceso de separación. El tribunal utiliza como elementos de corroboración, y así lo expresa en el fundamento tercero de la sentencia, la grabación del uno de los encuentros del padre introduciéndose la cama de su hija de la cual se expresen unos contenidos, indudablemente sexuales, y que corroboran las manifestaciones de la denuncia. En este sentido, es la menor la que identifica su padre en tanto que éste sí reconoce a la hija aunque no al varón que interviene la conversación. Por otra parte la pericial fonométrica no ha permitido identificar al acusado como la persona que aparece la grabación, pero tribunal lo deduce del contenido de la denuncia y lo emplea como elemento de colaboración de la declaración de la víctima. La identificación de la voz como la del acusado ha de ponerse en relación con otro dato de corroboración, cuál es la carta que el acusado tras los hechos acaecidos y reflejados en la grabación, le remite en la que le pide perdón por lo que acababa de suceder, carta en la que el tribunal expresa que implícitamente reconoce los hechos, pero que, en todo caso, pone de manifiesto que los hechos del 12 marzo que fueron grabados fueron cometidos por el acusado. Un tercer elemento de corroboración deviene del informe médico ginecológico en la que se refiere la existencia de "un himen no integro", lo que ha de integrarse con la manifestación de todos intervinientes en la causa que niega que la menor tuviera relaciones sexuales con terceras personas. Por último, el tribunal destaca dos testimonios referenciales de dos profesores del colegio que, junto a una psicóloga escucharon su testimonio y lo grabó aconsejando a la madre que lo denunciara, al tiempo que expresaba de que de no hacerlo la madre, tendría que hacer.
En la motivación de la convicción el tribunal destaca la persistencia en la declaración y la concreción de detalles que el tribuna valora para proporcionar al tribunal la credibilidad en su testimonio. Las pretendidas contradicciones que el recurrente pone de manifiesto son mas propias de una lectura parcial de los testimonios vertidos que de una realidad. En todo caso, no afectan a la esencia del hecho que se denuncia y a su gravedad.
El tribunal valora la pericial realizada por el equipo psicosocial y en el que el recurrente funda su pretensión revisora de la condena. Destaca el tribunal que el perito no tenía conocimiento de las grabaciones tomadas por otra psicóloga con anterioridad, así como que la objeción que por el psicólogo sobre la tardanza denunciar por parte de la madre, y que para el psicólogo es sintomático de la falta de credibilidad, aparece justificado por la propia actuación de los servicios sociales que aconsejaron a la madre la denuncia, entendiendo que esa manifestación ante los servicios sociales ya desencadenaría el proceso penal. El tribunal también analiza la otra pericial y destaca que el perito no dijo que no hubiera abusos sexuales crónicos, sino que se observan características que aconsejan una intervención psicológica, expresando la situación de la menor compatible con los abusos que denuncia.
Por último, respecto a la tenencia, su corta edad impide sea testigo de unos hechos que no recuerda.
En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.
Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.
Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .
En el primero de motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al relato apático de los artículos 74 , 181.1.2 y 192 del Código penal , denunciando que la pena impuesta es errónea y que la procedente es la que media desde los tres años y un día a los cuatro años y seis meses.
El recurso se plantea de forma errónea pues el recurrente, afirma el error por indebida aplicación de los preceptos que invoca y señala que en aplicación del tipo penal redactada conforme a la Ley 11/1999, de 30 de abril, la pena procedente sería la que media entre los 3 años y 4 días, por lo que la pena de 8 años y 6 meses es improcedente.
Se trata de un error que resulta plausible en el fundamento primero de la sentencia, cuando afirma la subsunción en los tipos penales que designa en la redacción propiciada por la L.O. 11/1999 .
El error resulta de no atenderse a que los hechos ocurren entre los años 2013 y 2015 y que se encontraba vigente la redacción del artículo propiciada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, la cual previene la penalidad impuesta y derivada de la aplicación del número cuarto del artículo 181, con el apartado cinco , dedicado de la relación de superioridad o parentesco, y la naturaleza de continuado de los abusos. El tribunal de instancia individualiza la pena en el fundamento de derecho quinto y aunque hubiera sido procedente una penalidad superior a la impuesta por la grabación del apartado cuarto del artículo 181, el principio de la interdicción de la reformatio in peius impide la modificación en su perjuicio.
En el tercer motivo denunció un quebrantamiento de forma a entender que en el relato fáctico se emplean términos como "ánimo libidinoso" que supone la predeterminación del fallo. La desestimación que es procedente por cuanto el vicio procesal de la predeterminación suponen la causación de indefensión al recurrente porque se le impide formular recurso de casación por error de derecho cuando el hecho probado contiene expresiones idénticas a las expresadas en el tipo penal objeto de la condena, imposibilitando recurrir por error de derecho cuando el hecho y anticipa la subsunción. Desde la perspectiva expuesta, el motivo decae pues la expresión "ánimo libidinoso" no forma parte del tipo objeto de la condena ni es un concepto jurídico que anticipe el fallo condenatorio. Consecuentemente el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos , contra sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco
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