ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1427A |
| Número de Recurso | 2335/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2335/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ZARAGOZA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 2335/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Silvia presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 118/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 479/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Zaragoza.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Antonia Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de D.ª Silvia , como parte recurrente. No ha comparecido ante esta sala el banco demandado, parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a la parte recurrente personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que el recurso debe ser admitido.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, iniciado en virtud de demanda formulada por quien ahora es recurrente en casación contra el banco que hoy es parte recurrida, sobre nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y de confirmación de permuta financiera (swap) por error vicio, suscritos el 14 de julio de 2008; en la demanda se solicitó, alternativamente y para el supuesto de que la anterior acción fuera desestimada , caso de que la acción de nulidad fuera desestimada, la condena del banco demandado a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual; ambas acciones se basaron en el incumplimiento por el banco demandado del deber de informar al cliente; la cantidad reclamada fue, en ambas acciones, 29.627,97 euros.
La sentencia de primera instancia desestimó la acción principal de nulidad y estimó la acción de condena al pago de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Apelada solo por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia, después de constatar (f.j. tercero) que la desestimación de la acción principal de nulidad por error vicio había quedado firme al haberse consentido por la demandante, desestimó también la acción de incumplimiento contractual.
El recurso de casación se plantea en su modalidad de existencia de interés casacional, que resulta ser la procedente, y se articula a través de un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 79 bis LMV, en su redacción aplicable al contrato, y la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, en las que según se dice en el encabezamiento del motivo, «se examina el contenido de los deberes de información de las entidades financieras cuando comercializan con clientes minoristas un producto complejo, como es el swap, y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato».
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( artículo 483.2.4º LEC ).
El recurso adolece de la falta de claridad exigible en casación. Esta sala se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de que en el escrito de interposición -además de que su estructura debe ser muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones- es exigible una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado. El recurso no cumple esta exigencia: de un lado, en el encabezamiento del motivo único se denuncia la infracción del art. 79 bis LMV en relación con una consecuencia jurídica (error vicio determinante de la anulación del contrato) que corresponde a una acción (la principal de la demanda, de nulidad por error vicio) que no ha sido examinada por la sentencia recurrida al haber sido desestimada por la sentencia de primera instancia y consentida esa desestimación por la demandante hoy recurrente, y en el desarrollo del motivo se hacen alegaciones sobre la jurisprudencia de esta sala que se cita para acreditar el interés casacional en relación con la existencia de error vicio, pero, de otro lado, destacado mediante subrayado, se expone que «la acción omisiva [del banco en materia de información al cliente] genera tanto el incumplimiento contractual como el error en el consentimiento en su aspecto subjetivo», cuando la jurisprudencia citada solo se refiere a la acción de nulidad por error vicio. Además, en el suplico del escrito de interposición se mantiene esta ambigüedad sobre la acción a la que se está refiriendo la recurrente, ya que se solicita -sin más precisiones- la estimación de la demanda, cuando en la demanda se produjo una acumulación eventual de acciones pues la acción principal fue la de nulidad por error vicio y, con carácter subsidiario, se ejercitó una acción de reclamación de perjuicios por incumplimiento del deber de información (que fue la estimada en la sentencia de primera instancia y la única examinada en la sentencia de apelación).
La recurrente tiene la carga de combatir la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida que solo ha examinado la acción de incumplimiento contractual. La doctrina que se invoca en el recurso es doctrina relativa al alcance del deber de información del banco al cliente minorista cuando hay un servicio de asesoramiento, como obligación legal y no de origen contractual. La doctrina que se invoca no apoya la acción subsidiaria de la demanda de la recurrente sobre indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de información precontractual en la comercialización de productos complejos.
De manera que no se acredita la existencia de interés casacional sobre el único tema examinado por la sentencia recurrida.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
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La circunstancia de que ambas acciones se basaran en el incumplimiento del banco demandado del deber de información al cliente, junto a la circunstancia de que la acción subsidiaria de incumplimiento contractual fuera acogida por la sentencia de primera instancia, no implica que la demandante -después de apelada por el banco demandado la sentencia de primera instancia- no pudiera aprovechar el trámite de oposición para formular la impugnación en aquella parte en la que la sentencia de primera instancia le fue perjudicial. Como se deduce de la STS 331/2016, de 19 de mayo, rec. 452/2013 , entre otras, es necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia (lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción; STS 481/2010, de 25 de noviembre , que enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas); la objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandante no podría recurrir pues la demanda fue estimada en primera instancia, pese a la desestimación de la pretensión principal) resulta superada cuando el demandado formula recurso, pues el demandante puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su pretensión en primera instancia si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandado (de ahí que las sentencias de esta sala 108/2007, de 13 de febrero , y 532/2013, de 19 de septiembre , hablaran de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual").
De manera que, ahora en casación, no puede plantear cuestiones relativas a la acción de nulidad por error vicio, que no accedió a segunda instancia y, por tanto, no fue examinada por la sentencia recurrida.
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No puede plantearse el recurso de casación -ni las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia- desde la perspectiva que ha adoptado el voto particular de la sentencia recurrida, cuando en esa sentencia se ha declarado que la acción de nulidad por error vicio no es examinada porque su desestimación en la sentencia de primera instancia alcanzó firmeza.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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No habiéndose personado ante esta sala el banco recurrido, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Silvia contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 118/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 479/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Zaragoza.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La recurrente perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
