STS 272/2018, 20 de Febrero de 2018

En el recurso n.º 370/2014, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 26 de junio de 2015 se dictó la sentencia n.º 311 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº 370/2014 formulado por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet Díez Picazo, en nombre y representación de Ferrovial Agromán, S.A., contra la desestimación presunta por parte de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de la reclamación de daños y perjuicios formulada por las incidencias acaecidas en la ejecución de la obra "Duplicación de Calzada de la M-100. Tramo: A-2 R-2", anulamos la resolución administrativa impugnada y declaramos el derecho de la recurrente a percibir la cuantía total de 1.083.843,6 euros. La cantidad concedida devengará los correspondientes intereses a partir de Sentencia. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 28 de octubre de 2015, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado, amparado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por entender vulnerado el artículo 99.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Entendiendo, asimismo, vulnerada por la sentencia de instancia la jurisprudencia que prohíbe el enriquecimiento injusto, representada, entre otras sentencias, por las de este Tribunal de 18 de marzo de 2014 o de 8 de julio de 2004 .

Y suplicó a la Sala que, atendiendo a los motivos de casación que invoca, case y anule la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Y, recibidas, por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación de Ferrovial Agroman, S.A., se opuso al recurso por escrito de 29 de febrero de 2016 en el que solicitó a la Sala la confirmación de la sentencia recurrida, declarando, dijo, que la misma es ajustada a Derecho y condenando a la parte recurrente al abono de las costas.

Por Otrosí Digo manifestó que, considerando innecesaria la celebración de la vista, se proceda a declarar el pleito concluso para sentencia.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 13 de diciembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 6 de febrero de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 16 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó en parte el recurso interpuesto por Ferrovial Agromán, S.A. contra la desestimación por silencio de su reclamación de resarcimiento a la Comunidad de Madrid. Sucede que esta empresa, adjudicataria del contrato para la ejecución de la obra "Duplicación de Calzada de la M-100. Tramo A-2 R-2", consideró que el retraso en el inicio de la obra y después su comienzo parcial le causó perjuicios que valoró en 11.598.879€ más sus intereses o actualización hasta el momento del cobro efectivo. Consideraba Ferrovial Agromán, S.A. que debía ser indemnizada porque la causa de esos retrasos e inicio parcial y de sus consecuencias perjudiciales fue la falta de disponibilidad de los terrenos, falta imputable a la Comunidad de Madrid.

En la instancia, en la que la demanda rebajó la cantidad reclamada a 9.192.029€, se practicó prueba pericial por perito designado por la Sala. Esta, como hemos dicho, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, anuló la desestimación por silencio de la reclamación y a partir del resultado de esa prueba y del examen del expediente, reconoció a la recurrente el derecho a percibir de la Comunidad de Madrid 1.083.843,36€ y los intereses correspondientes desde su sentencia.

En sus fundamentos, después de exponer los antecedentes de hecho y las posiciones de las partes, rechaza las pretensiones de Ferrovial Agromán, S.A. relativas a (i) "Pérdidas de rendimiento y paralizaciones de equipos"; a (ii) "Gastos generales"; a (iii) la "Paralización de los trabajos entre los puntos kilométricos 2+500 y 4+100 debido a la elaboración de los trabajos correspondientes al Modificado n.º 1 en noviembre del 2008 hasta febrero del 2009, la paralización de los trabajos en los enlaces debido al Modificado n.º 2 desde abril hasta noviembre 2009, y el reinicio completo de la obra en noviembre del 2009 de cara al invierno"; a (v) parte de las relativas a "Incidencias de obra"; a (vi) parte de las relativas a "Nuevos precios contradictorios"; al (vi) "Sobrecoste por ampliación del seguro de construcción"; y al (vii) anatocismo.

Como quiera que Ferrovial Agromán, S.A. no ha impugnado la sentencia, no es necesario que nos ocupemos de las razones por las que no acogió estas pretensiones.

En cambio, considera procedente indemnizar a Ferrovial Agromán, S.A. por los siguientes conceptos

(1.º) "Descompensación por acta de replanteo negativa". La sentencia reconoce el derecho de la contratista al resarcimiento por 212.492,36€ de acuerdo con lo indicado por el dictamen pericial cuyas observaciones recoge y respecto de las que dice que no han sido desvirtuadas por actividad probatoria adecuada. Partiendo de la jurisprudencia sobre obligación de la Administración de poner a disposición del contratista los terrenos necesarios, dice que siendo ajeno del todo a éste el retraso, debe ser indemnizado por los perjuicios que acredite y, efectivamente, la sentencia tiene por acreditados los debidos a los sobrecostes por excavación, canon y transporte y aprecia que las mediciones pueden considerarse correctas así como dentro del mercado los precios de préstamo de materiales.

(2.º) "Costes indirectos". Acepta la conclusión del perito según el cual procede resarcir al contratista con 252.815€ por los cuatro meses de retraso inicial y la ulterior ampliación del plazo de ejecución en trece meses por el Modificado n.º 2. Aquí el dictamen dice y lo recoge la sentencia:

el no inicio de la obra durante cuatro meses no presupone que el equipo inicial asignado tentativamente a la obra estuviera contratado para ella y efectivamente ocioso durante esos cuatro meses". Ante esta cuestión considero razonable que los meses previos al lanzamiento de obra exista un equipo inicial planificando la ejecución de las futuras obras. Obras que se ejecutarán en condiciones diferentes a las previstas en el proyecto original

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A continuación, dice el perito y acoge la Sala su explicación de que están justificados los conceptos de "Gastos de personal"; "Gastos de instalaciones" y "Varios", excepto, dentro de estos últimos, los de "Personal, Horario y Atenciones" pues no pudo efectuar el análisis necesario.

(3.º) Las siguientes "Incidencias de obra" deben, según la sentencia, que acepta el dictamen pericial, ser indemnizadas con las cantidades que se indican: (i) Incidencia D-5: Bordillo trasdós en acera: 70.549,62€; (ii) Incidencia D-9: Saneamiento autopista Radial 2: 24.403,84€; (iii) Incidencia D-14: Canalización alumbrado en la penetración de Alcalá: 13.892,64€; (iv) Incidencia D-15: Cambio de rejilla de fundición a losa de hormigón con rejilla de fundición: de 2.559,04€; (v) Incidencia E-24 a E-29: Adición superfluidificante en Obra: 2.444,50€, 2.404,90€, 2.147,50€, 2.325,70€, 1.850,50€ y 2.147,50€; (vi) Incidencia E-38: Incremento Precio del Hormigón: 138.727,00 €; (vii) Incidencia E- 40 a E-43: Hormigones en vías pecuarias: 6.333,60€, 7.656,00€, 5.791,50€ y 14.454,00€; (viii) Incidencia E-44, E-45, E-49 y E-50: Tapado de Pernos: 5.906,75€, 5.906,75€, 3.300,15 € y 3.300,15€; (ix) Incidencia AG-2: Emulsión termoadherente: 13.732,20€. En total suman 329.833,84€.

Aquí dice la sentencia que "por las mismas motivadas razones que se exponen en el informe pericial" han de admitirse las (...) [anteriores incidencias].

(4.º) Los siguientes "Nuevos precios contradictorios", según la sentencia deben dar lugar a indemnización con las cantidades que se indican: (i) PN-6: Desvío Acceso Cañada Real Galiana: 50.505,21€; (ii) PN-8: Desvío Provisional Cruce SSAA en 3+500: 8.685,01€; (iii) PN-9: Desvío Provisional Cruce SSAA en Glorieta 3: 10.994,54€; (iv) PN-17 Y PN-18: Protecciones con Vaina: 87.366,41€ y 25.502,42€; (v) PN-19 AL PN-22: Hincas: 12.886,30€, 43.857,70€, 7.589,10€ y 41.315,70€. En total, 288.702,40€.

La sentencia se remite aquí también a dictamen pericial que, dice, "detalla pormenorizadamente cada uno de los conceptos que la contratista reclama en este apartado y concluye (...) [su] procedencia".

Los motivos de casación.

La Comunidad de Madrid ha interpuesto el único motivo de casación que se ha señalado en los antecedentes. Acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 99 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, porque ha reconocido a Ferrovial Agromán, S.A. unas cantidades que no resultan de los términos del contrato, infringiendo también así el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

Ahora bien, la Comunidad de Madrid discute solamente parte de los conceptos y los correspondientes importes por los que la Sala de Madrid consideró procedente indemnizar a la recurrente. Así, impugna los relativos a la descompensación por el acta de replanteo negativo (212.492,36€), los correspondientes a costes indirectos (252.815€) y, entre los de las incidencias de obra, el incremento del precio del hormigón (138.727€). En total suman 604.034,36€.

Las razones por las que considera la Comunidad de Madrid improcedente resarcir a Ferrovial Agromán, S.A. por esos tres motivos son las siguientes.

Respecto del sobrecoste por descompensación por el acta de replanteo negativa debida al inicio parcial de la obra dice que, ciertamente, se tuvo que esperar para tener disponibilidad de los terrenos comprendidos entre los puntos kilométricos 2,300 y 5,100 y el acceso a Alcalá de Henares, pero debe estarse a lo dispuesto por el artículo 139.2 del Reglamento General de la de Ley de Contratos , aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 21 de octubre, y observa que la contratista no hizo ninguna reserva por no disponerse del total de los terrenos. Así, pues, añade, debe entenderse que, admitida la iniciación de los trabajos, han de excluirse posteriores reclamaciones basadas en esa falta de disponibilidad.

Esto mismo, afirma, es aplicable, a propósito de los costes indirectos debidos a esa falta de disponibilidad de los terrenos y al inicio parcial de la obra. Y, sobre el incremento de los precios de hormigón, la Comunidad de Madrid dice sorprenderse de que el reconocimiento de esa partida se deba a la ausencia de justificación técnica de lo requerido por la Dirección de la obra sobre el amasado en planta fija. Recuerda en este punto que tanto el artículo 71.3.3. del Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , por el que se aprueba la instrucción de hormigón estructural (EHE-08), como el artículo 69.2.6. del precedente Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre , contemplan como uno de los procedimientos para el amasado del hormigón el de totalmente en amasadora fija. Así, pues, siendo el señalado por la Dirección de la obra uno de los métodos legalmente previstos, se ha de tener por justificada su decisión sin que proceda indemnizar a la contratista.

La oposición de Ferrovial Agromán, S.A.

La recurrida en casación precisa, en primer lugar, que la Comunidad de Madrid no discute el reconocimiento por la sentencia de su derecho a ser resarcida por 288.702,40€ en razón de los nuevos precios contradictorios y 191.106,84€ en razón de incidencias de obra.

A continuación objeta que la Comunidad de Madrid invoca por primera vez en el litigio el artículo 139.2 del Reglamento de la Ley de Contratos y se refiere, también por primera vez, a que no hizo la contratista reserva por la falta de disponibilidad de todos los terrenos. Se trata, nos dice, de cuestiones nuevas que no pueden ser acogidas en casación. Además, observa que la alegación de ese precepto obvia de manera intencionada su apartado tercero según el cual habrá de estarse a lo previsto en el artículo 129.2 del texto refundido cuando no se disponga de la totalidad de los terrenos pero se cuente con los imprescindibles para iniciar la obra y se pueda completar la disponibilidad de los restantes según lo exija su ejecución. El escrito de oposición indica que la consecuencia de lo anterior consiste en que, si bien el contratista nada puede alegar si se cuenta con los terrenos imprescindibles para el inicio de las obras, la Administración debe completar esa disponibilidad sin que ello perjudique o interfiera en el normal desarrollo de los trabajos y que, si incumple esa obligación, deberá abonar los daños y perjuicios que ello cause.

Por otra parte, reprocha al escrito de interposición limitarse a reproducir la demanda sin desarrollar una crítica a la sentencia.

Esto mismo, continúa Ferrovial Agromán, S.A., sucede con la impugnación de la indemnización reconocida por costes indirectos.

Y, por lo que hace a los precios de hormigón, recuerda que solicitó ser indemnizada porque la Dirección de la obra no justificó técnicamente su orden y que la sentencia, siguiendo al perito judicial, consideró que procedía la indemnización porque se le obligó a utilizar el hormigón más caro, lo cual, explica, significa implícitamente que tuvo por arbitraria esa imposición. Pues bien, reprocha a la Comunidad de Madrid reiterar ahora lo mismo que dijo en la instancia sin combatir el razonamiento de la sentencia.

El juicio de la Sala .

A la hora de resolver el único motivo de casación, hemos de coincidir con el escrito de oposición en que la Administración no invocó en la instancia el artículo 139.2 del Reglamento General de Contratación , de manera que difícilmente se puede reprochar a la sentencia no haberlo tenido en cuenta. No obstante, sucede que no hubo disponibilidad de los terrenos tal como se hizo constar en el acta de replanteo levantada el 18 de diciembre de 2007 y que, por eso, no se autorizó el comienzo de las obras hasta que el 18 de abril de 2008 se acordó que empezaran aunque en ese momento no se contaba todavía con todos. El juicio de instancia según el cual en estas condiciones era procedente resarcir a la contratista por los perjuicios que probara que le habían producido esas circunstancias no es irrazonable ni, por tanto, puede significar una infracción del artículo 99 del texto refundido ni del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto. No hubo tal porque la contratista tuvo que esperar varios meses para contar con ellos y aún así el inicio de los trabajos tuvo que ser parcial precisamente porque seguía sin contarse con la totalidad de aquéllos.

Sobre los costes indirectos reconocidos por la sentencia como indemnizables --252.815,36€-- por el retraso e inicio parcial de las obras, observamos que la contestación a la demanda no argumentó nada en concreto sobre la justificación apreciada por el perito. Así, pues, establecida la premisa de la existencia de un retraso no imputable al contratista y del que debía responder la Administración, no ofrece la Comunidad de Madrid argumentos para apreciar en la sentencia ninguna vulneración del ordenamiento jurídico.

A la misma solución hemos de llegar respecto del incremento del precio del hormigón --por el que se reconoció el derecho de Ferrovial Agromán, S.A. a ser indemnizada con 138.727€-- a propósito del cual la contestación a la demanda se limitó a decir que el contratista se atribuye competencias de la Dirección de obra al querer fijar unilateralmente un método constructivo en contra de otro sancionado por la normativa vigente, es decir por el Real Decreto 1247/2008 y por el Real Decreto 2661/1998. No obstante, la cuestión a resolver aquí no era la de si el método está o no previsto por la regulación vigente sino la de si estaba justificado o no elegir el más costoso. Sobre ello, nada dijo la Comunidad de Madrid y el perito explicó que era menos costoso el propuesto por el contratista.

En definitiva, se impone la desestimación de este recurso de casación no sin poner de manifiesto que en este litigio, los puntos principales de la controversia versaban sobre extremos de hecho que fueron objeto de prueba en la instancia y sobre los que el pronunciamiento de la sentencia recurrida en casación se fundamenta, según hemos dicho y visto, en el dictamen del perito designado judicialmente. Pues bien, en la instancia la Comunidad de Madrid no rebatió ni los presupuestos, ni el método, ni las conclusiones del dictamen pericial pues no hizo uso del trámite de conclusiones.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.