SAP Zaragoza 36/2018, 16 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2018:64 |
| Número de Recurso | 548/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 36/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00036/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0022236
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000853 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Marisol
Procurador: EVA BRAVO RODRÍGUEZ
Abogado: SERGIO NOGUÉS MARCO
SENTENCIA núm.36 /2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
DÑA. MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 853/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 548/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, DÑA. Marisol, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. EVA BRAVO RODRÍGUEZ, asistida por el Abogado D. SERGIO NOGUÉS MARCO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de Abril de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda planteada por la representación procesal de Doña Marisol contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A.U., debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de la denominadas cláusulas suelo, en su modalidad de instrumento de cobertura de tipo de interés, incluidas en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo al promotor suscrita por las partes en fecha 19 de noviembre de 2009, y en la del contrato de novación modificativa de 25 de noviembre de 2013, condenado a la entidad demandada a que reintegre a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las citadas cláusulas desde el inicio, con sus correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales causadas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés aplicable a la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario del promotor de fecha 19 de noviembre de 2009, en el que se estipulaba como límite a la variación mínima del tipo de interés en 3,50%,.
Posteriormente, el 25 de noviembre de 2013 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,75%.
Asimismo, en dicho documento las partes renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dicha cláusula suelo solicitó la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo.
La Sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la devolución de la totalidad de los intereses indebidamente cobrados conforme a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, con imposición de costas a la parte demandada.
La parte demandada formula recurso de apelación fundado en:
-Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual, de 25 de noviembre de 2013, posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 .
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo y la renuncia expresa a la acción entablada.
Asimismo, solicita subsidiariamente, para el caso que se declare la nulidad de la cláusula, que se establezca dicha nulidad con carácter limitado desde su concertación hasta las sustitución pactada en documento privado de 25 de noviembre de 2013, declarando válido y de aplicación el interés pactado a partir de dicha fecha, es decir, de 2,75% nominal anual.
La actora en su escrito de oposición al recurso reitera los argumentos de la instancia y insta la confirmación de la sentencia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
"
-
Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
-
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita que lo desvirtúe.
La parte demandada considera alega que en la Estipulación 2ª de la mencionada escritura se hizo constar que la actora declaraba conocer la escritura en la que se subrogaba, y aceptaba expresamente la obligación personal garantizada con la hipoteca, subrogándose, sin novación, en la condición jurídica de deudor.
La entidad financiera argumenta que ella no intervino en dicha escritura, sino que quien intervino fue el promotor que actuaba como vendedor y por tanto, no le es oponible su clausulado o la falta de información en la contratación sufrida por la parte actora.
En consecuencia, a la vista de tal afirmación debe entenderse que la entidad bancaria reconoce implícitamente que ninguna información dio a la parte actora. En cualquier caso, y al respecto, la STS de 24 de noviembre 2017 ha indicado que: " En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte...
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