ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1184A |
| Número de Recurso | 3112/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3112 / 2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3112/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Belen presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 328/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 687/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
. El procurador Sr. Martín Morales, se personó en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Abad Cuenca, se personó en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los motivos primero y tercero, del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 4 de enero de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los indicados motivos del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto de los motivos primero y segundo y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias provinciales, respecto del motivo tercero.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda de divorcio, en la que cada uno de los progenitores, solicita la custodia de los menores para sí, con las medidas inherentes a ello, durante su sustanciación las partes alcanzan un acuerdo, en relación a que la custodia corresponda a la madre, régimen de visitas del padre, y uso de la vivienda familiar, de modo que el litigio queda constreñido al importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre y abono por mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y uso de vehículo ganancial, Nissan Micra matrícula .... NKW ( uso que solicita la madre dado que alega que es automático y presenta una discapacidad, motivo por el cual ella es la titular y motivo por el cual está exento de pago del impuesto de matriculación y de circulación. En lo que a la pensión concierne, el padre ofrece 200 euros y la madre reclama 400 euros mensuales. Mediante sentencia y atendiendo a que las menores no tienen necesidades especiales, siendo sus gastos los ordinarios y propios de su actividad escolar y extraescolar, ballet y robótica, sobre la base de considerar que los ingresos del padre son superiores a los que alega( autónomo con trabajadores a su servicio, aportando además tecnología a una empresa desde hace años) y la madre percibe ingresos mensuales que rondan los 1400 euros más pagas, como funcionaria, se acuerda fijar una pensión de 320 euros mensuales. Respecto de las otras dos pretensiones, abono del préstamo y uso del vehículo, resuelve no haber lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto, conforme a la doctrina jurisprudencial, dado que no estaríamos ante cargas del matrimonio. Nada resuelve sobre la retroacción o no del pago de la pensión.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre e impugnada por la madre, la audiencia desestima el recurso y la impugnación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida. En lo que al presente recurso de casación interesa, la madre impugnó en apelación: 1. El importe de la pensión de alimentos, solicitando su incremento a 600 euros, 2. la no imposición de la obligación del pago de la pensión de alimentos al momento de presentarse la demanda y la adjudicación a cada uno de los cónyuges de uno de los vehículos gananciales, asumiendo cada uno sus gastos ordinarios.
Dichas cuestiones son las que la recurrente reproduce a través de sendos motivos en el recurso de casación. La audiencia en relación con el primer extremo, esto es, importe de la pensión de alimentos, considera que no habiéndose acreditado que las necesidades de las menores requieran mayor importe, siendo indicador el dato que en su contestación a la demanda, solicitó se fijara en 400,00 euros mensuales para las dos hijas menores, y dado que el importe de la pensión fijada en sentencia fue la de abonar 320,00 euros mensuales más abonar al principio de cada curso académico los gastos elevados propios del inicio de curso, se considera que es suficiente« para cubrir las necesidades alimenticias de las menores a las que también debe contribuir la progenitora custodia».
En relación al extremo relativo a la fijación de la pensión de alimentos con carácter retroactivo a la presentación de la demanda, resuelve que dicha solicitud no se hizo ni en la demanda ni en la contestación, ni siquiera implícitamente, no habiéndose solicitado siquiera medidas provisionales coetáneas.
En relación al tercer extremo, uso del vehículo ganancial, igualmente ratifica la decisión de la sentencia apelada, pues considera que dicha medida relativa a la administración de bienes gananciales es propia del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y no de las medidas a adoptar con el divorcio, ex art. 91 y ss CC .
El recurso de casación se interpone por interés casacional, esto es, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y se funda en tres motivos, los dos primeros por oposición a la jurisprudencia del TS y el tercero, por jurisprudencia contradictoria entre las AAPP.
En el primero, cita la infracción del art. 146 CC sobre proporcionalidad entre la capacidad del alimente y necesidades reales del alimentista; y cita oposición a la doctrina de la sala contenida en SSTS núm. 161/2017 de 8 de marzo y 165/2014, de 28 de marzo .
En el segundo alega infracción del art. 148.1 CC por no declarar la retroactividad del pago de la pensión al tiempo de presentarse la demanda, cuando esta se fija por primera vez. Cita como infringida la doctrina de la sala, contenida en SSTS núm. 600/2016 de 6 de octubre y la 487/2016, de 14 de julio .
En el tercero, alega infracción del art. 103.4 CC , en este caso apoya el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, explica que existen dos corrientes jurisprudenciales en las audiencias sobre la posibilidad de pronunciarse en cuanto a la adjudicación del uso de vehículo propiedad del matrimonio, en la sentencia de divorcio, siendo que una corriente considera que si y otra estima que debe dejarse para la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que exista pronunciamiento de la sala; así entre las que si admiten dicha posibilidad cita las siguientes: SAP Las Palmas de 9 de diciembre de 2014 , de Ourense de 5 de abril de 2017 , entre las que niegan tal posibilidad, cita la de Ciudad Real de 27 de marzo de 2017, de Guipúzcoa de 2 de diciembre de 2013.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y a pesar de las alegaciones efectuadas, el recurso de casación incurre, respecto del motivo primero en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta Sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad.
Y es que en efecto la sentencia recurrida en casación alcanza la conclusión de que el importe fijado por la juez ad quo es proporcionado, confirmando las conclusiones alcanzadas por aquella. Elude la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye de la forma expuesta. Por lo que el interés alegado es meramente instrumental o artificioso.
En el tercer motivo, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de acreditación de interés cascional, y en definitiva por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.3.3 º y 4º LEC .
En efecto conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.
En el presente caso el recurrente no cumple con tales requisitos por lo que incurre en causa de inadmisión.
A mayores, como es de ver en los fundamentos anteriores, la sentencia recurrida en casación, confirma la decisión de primera instancia, al considerar que dicho extremo sobre administración de bienes gananciales, es propia del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y no de las medidas que se deben regular en la sentencia de divorcio contenciosa, ex arts. 91 y ss CC .
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En cuanto al motivo segundo del recurso de casación procede admitirlo en al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en esta fase de admisión.
Consecuentemente procede inadmitir el motivo primero y tercero del recurso de casación y admitir el motivo segundo del recurso de casación.
De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los motivos primero y tercero del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Belen contra la sentencia dictada con fecha de 7 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 328/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 687/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas
-
) Admitir el motivo segundo del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Belen contra la sentencia dictada con fecha de 7 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 328/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 687/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas.
-
) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
