ATS, 24 de Enero de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1332A |
| Número de Recurso | 2459/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 24/01/2018
Recurso Num.: 2459/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: MSG / V
Recurso Num.: 2459/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 724/16 seguido a instancia de D.ª Claudia contra Sanitas SA de Hospitales, con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de abril de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada únicamente en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2017 se formalizó por el letrado D. Fernando Lujan de Frías en nombre y representación de D.ª Claudia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La cuestión suscitada en este recurso consiste en determinar si la trabajadora se encontraba embarazada en el momento del despido y ello a fin de la aplicación de la especial protección dada a la trabajadora embarazada y consiguiente nulidad del despido.
Consta que la demandante prestaba servicios para Sanitas SA de Hospitales desde el 1/10/2010 con categoría profesional de técnico especialista en radiología. El 18/3/2016 la empresa entrega a la actora carta de despido disciplinario con efectos de esa misma fecha. El 20/7/2016 se certifica que la actora se encuentra embarazada de 18 semanas y media. Por convención, los embarazos se datan a partir de la fecha de la última menstruación. La ovulación tiene lugar en torno al décimo cuarto día del ciclo.
Tanto la sentencia de instancia como la ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2017 (Rec 227/17 ), declaran la improcedencia del despido, con los efectos inherentes a tal declaración, rechazando la nulidad por razón de embarazo. Y ello al considerar, con base al informe pericial que señaló que no era posible que estuviese embarazada dentro de los tres días siguientes a la última menstruación ya que la ovulación tiene lugar dentro de los 14 días siguientes. Al efecto se argumenta que la última menstruación de la demandante fue el 15/03/2016 (fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado); el 18/03/2016 fue despedida y en fecha 20/07/2016 estaba embarazada de 18 semanas y media (hecho probado séptimo), y retrotrayendo desde el 20/07/2016 esas 18 semanas y media, no vamos al 15/03/2016. La trabajadora no ha demostrado que a la fecha del despido ya había ovulado y ya había, por lo menos fecundación, entendiendo que lo que se ha probado es lo contrario, por lo que no estaba embarazada en el momento del despido.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de julio de 2014 (Rec 3183/14 ) confirmatoria de la de instancia que con estimación de la demanda, declara la nulidad del despido de la actora, de fecha 16/4/2013 . Consta que "La actora, en fecha 12/12/2013 era gestante de 34 semanas 6 días, la fecha probable de parto era el 17/01/2014" . El hecho del embarazo es afirmado por la actora en su demanda (hecho 7º), en que sostiene que el mismo se inicia el 9/04/2013, y aporta un documento destinado a la prueba del mismo. Contando desde el 12/12/13 la 34ª semana y 6 días desde la última amenorrea sitúa el inicio de la gestación el 12/04/13, por lo que a fecha 16/04/13, en que se producen los despidos, la actora estaba embarazada.
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- Las divergentes soluciones a que se ha llegado en cada caso son fruto de la distinta actividad probatoria desarrollada, así como de la diversa valoración de los hechos que respectivamente ha llevado a cabo el juzgador. Todo lo cual no puede ser materia de recurso de casación unificadora. Es sabido que cada resolución judicial es tributaria de la actividad probatoria desarrollada por las partes en cada proceso, sin que la finalidad del recuso de casación unificadora sea revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, como tantas veces ha recordado esta Sala (por todas, SsTS 14-3-2001, R. 2623/00 ; 7-5-2001, R. 3962/99 ; 29-6- 2001, R. 1886/00 ; 210-2001, R. 2592/00 ; 18-2-3003, R. 597/02 , 27-1-2005, R. 939/04 , 28-2-2005, R.1591/04 ; o 23-2-2009, R. 3017/07 ).
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- Por otra parte, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho. En particular son diferentes los extremos acreditados en relación con la fecha de embarazo, precisamente por la distinta actividad probatoria desplegada.
Lo determinante en este caso, sobre todo a los efectos del análisis de la contradicción, es que, los hechos declarados probados en las presentes actuaciones no han permitido a la Sala de suplicación apreciar que la actora estuviera embarazada en el momento del despido, mientras que la de contraste, mantiene en base a diferentes hechos probados la solución contraria.
En efecto, en la sentencia de contraste, consta que la actora, en fecha 12/12/2013 era gestante de 34 semanas 6 días, la fecha probable de parto era el 17/01/2014 . Contando desde el 12/12/13 la 34ª semana y 6 días desde la última amenorrea sitúa el inicio de la gestación el 12/04/13, por lo que a fecha 16/04/13, en que se producen los despidos, la actora estaba embarazada. La empresa recurrente en suplicación pone en tela de juicio la datación del inicio de la gestación antes del despido pero la sentencia entiende que no ha aportado prueba alguna, por causas a ella únicamente imputables, para cuestionar o poner científicamente en tela de juicio la máxima de experiencia empleada por la sentencia recurrida, que el embarazo se inicia desde la amenorrea o falta de menstruación. Por otra parte, el hecho del embarazo es afirmado por la actora en su demanda, en que sostiene que el mismo se inicia el 9/04/2013, y aporta un documento destinado a la prueba del mismo - certificado médico privado-. La empresa únicamente aduce la insuficiencia del documento, que es rechazado dado que, conforme a la sana crítica, se posibilita la conclusión probatoria alcanzada por la sentencia de instancia.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, la última regla de la demandante fue el 15/03/2016 ; el 18/03/2016 fue despedida y en fecha 20/07/2016 estaba embarazada de 18 semanas y media, y retrotrayendo desde el 20/07/2016 esas 18 semanas y media, no vamos a la fecha del despido. En este caso, la Sala de suplicación comparte el criterio de la juzgadora de instancia que ha desestimado la pretensión de la demandante en base al informe pericial que señaló que no era posible que estuviese embarazada dentro de los tres días siguientes a la última menstruación ya que la ovulación tiene lugar dentro de los 14 días siguientes.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Lujan de Frías, en nombre y representación de D.ª Claudia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 227/17 , interpuesto por D.ª Claudia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 20 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 724/16 seguido a instancia de D.ª Claudia contra Sanitas SA de Hospitales, con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
