ATS, 18 de Enero de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó auto en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento nº ejec.132/19 seguido a instancia de D. Luis Andrés contra Hernández Cabeza Hoteles, SL, sobre Ejecución, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 13-07-2015, que confirmaba.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Luis Andrés , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 22 de noviembre de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba el auto impugnado y declaraba lo que en el fallo consta.

Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017 se formalizó por el letrado D. Lisardo Hernández Cabeza en nombre y representación de Hernández Cabeza Hoteles, SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El recurso de casación unificadora presentado por el empresario pretende la revocación de la sentencia de suplicación dictada en materia de ejecución de salarios de tramitación, dejando así sin efecto el incremento en el importe de los salarios de tramitación a abonar por el empresario al trabajador ejecutante. Consta el recurso de siete motivos. El motivo primero denuncia la revisión de los hechos probados por cauce inadecuado; el segundo la limitación o imposibilidad de la actividad probatoria del empresario ante las características de la vida laboral en el Derecho del Reino Unido; el tercero la falta de aplicación del Derecho británico en tanto que Derecho extranjero aplicable al caso; el cuarto la incompatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la reclamación de salarios de tramitación, habiendo además trabajado en el extranjero durante parte del periodo de percepción de la prestación por desempleo; el quinto vuelve a reiterar la revisión de los hechos probados por cauce inadecuado; el sexto la indefensión por la inadmisión del escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por el trabajador ejecutante ante un error del sistema Lexnet; y el séptimo y último la existencia de estafa procesal. Procede la íntegra inadmisión del recurso por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste por ser de otros órdenes jurisdiccionales.

En cuanto al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE que interesa la parte recurrente, debe asimismo inadmitirse en este momento procesal concreto dado el contenido de la Providencia por posible inadmisión íntegra del recurso, lo que no permitiría plantear la cuestión prejudicial en cuestión, por lo demás carente de una sólida motivación en el recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.1 LRJS .

El recurso prescinde por completo de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el artículo 224.1.a) LRJS , limitándose a incorporar afirmaciones genéricas y apodícticas, que en modo alguno permiten conocer las pretensiones, hechos y fundamentos de las diferentes sentencias de contraste y a partir de ahí poder llevar a cabo la oportuna comparación respecto de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida. Es más, en algunos pasajes la argumentación no ya de una sola sentencia de contraste, sino de un conjunto de sentencias aparentemente de contraste, resulta bien ininteligible bien desconectada del concreto motivo del recurso y de lo resuelto sobre el particular por la sentencia recurrida.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

La sentencia recurrida ( STSJ de Asturias, 22/11/2016, rec. 2238/2016 ) estima el recurso de suplicación presentado por el trabajador ejecutante y con revocación de los Autos de ejecución (el inicial y el desestimatorio del recurso de reposición) incrementa el importe de los salarios de tramitación pasando de 8.583 euros (en realidad 8.493 euros a resultas del error aritmético corregido por el Auto desestimatorio del recurso de reposición) a 21.084 euros, al tiempo que anula la condena a la devolución por parte del trabajador de 1.710 euros al SPEE, sin perjuicio de la comunicación de la sentencia al SPEE para que este proceda como corresponda en Derecho. Para la sentencia recurrida, conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba del importe percibido por el trabajador en otro empleo durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación corresponde al empresario por disponerlo así el entonces vigente artículo 56.1.b) ET (no siendo e aplicación el artículo 217.6 LEC ). Y puesto que el empresario solo ha podido probar, en lo que al presente recurso interesa, que el trabajador ejecutante trabajó en el Reino Unido entre el 8 de agosto de 2011 y el 14 de diciembre de 2012 (dentro del periodo de devengo de los salarios de tramitación), pero no el importe de lo percibido durante dicho periodo, procede aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que solo permite descontar de los salarios de tramitación del importe del SMI español, sin que sea admisible lo efectuado por el Auto del Juzgado de lo social mediante la íntegra supresión de los salarios de tramitación del periodo 8 de agosto de 2011 a 14 de diciembre de 2012 sin prueba alguna por parte del empresario de los ingresos efectivos del trabajador ejecutante en el Reino Unido. En cuanto a la condena en la instancia de ejecución a la devolución de 1.710 euros por parte del trabajador al SPEE considera la sentencia recurrida que dicha condena incurre en incongruencia al quedar fuera del objeto del pleito de ejecución, sin perjuicio de dar cuenta de lo sucedido al SPEE para que este proceda en Derecho.

La primera sentencia de contraste ( STC, 08/04/2002, rec. 2675/1997 ) desestima el recurso de amparo presentado por el solicitante de una pensión de invalidez no contributiva, no habiendo entrado a conocer del fondo del asunto el TSJ competente por un defecto de forma en la presentación del recurso de suplicación de suplicación por parte del solicitante de amparo. Para la sentencia de contraste no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva una interpretación rigurosa de los requisitos de recurribilidad del entonces artículo 191 LPL .

No concurre la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS en el primer motivo del recurso. Ninguna relación tienen la sentencia recurrida y la primera sentencia de contraste. En ningún momento se ocupa la sentencia de contraste del primer motivo del presente recurso, en el que se denuncia la supuesta revisión de los hechos probados por parte de la sentencia de suplicación de forma inadecuada, fuera del cauce del artículo 193.b) LRJS , lo que dicho sea de paso no parece que sea tal (tanto en el Auto de ejecución como la sentencia de suplicación se alude a la información facilitada por la embajada española en Londres [vida laboral en sentido coloquial], que aunque contiene el periodo de cotización y el importe de la cotización a cargo del trabajador no concreta ni las empresas contratantes ni las bases de cotización tenidas en cuenta). Por lo demás, deviene por completo imposible la existencia de contradicción desde el momento en que la sentencia de contraste rechaza la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La segunda sentencia de contraste ( STC, 11/03/2002, rec. 111/1999 ) estima el recurso de amparo presentado por el solicitante de una pensión de jubilación al haber lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva el cálculo de la base reguladora de la pensión por parte del INSS mediante la base mínima de cotización al no haber probado el solicitante buena parte de las bases de cotización ni constarle al INSS dichas bases, y ello pese a figurar en alta el trabajador durante todo el periodo controvertido y sin datos. Para la sentencia de contraste el órgano judicial en suplicación debería haber agotado de oficio (diligencias para mejor proveer) los medios de prueba necesarios para averiguar las cotizaciones realmente efectuadas por el trabajador ante la desaparición de los datos en los archivos del INSS.

Tampoco respecto del segundo motivo del recurso concurre la contradicción del artículo 219.1 LRJS . Mientras en la segunda sentencia de contraste consta que en su momento (antes de la presentación de la demanda) el solicitante de la pensión de jubilación solicitó al INSS la aportación de las bases de cotización, habiéndolo asimismo pedido con posterioridad como prueba anticipada, en el caso de la sentencia recurrida consta que el empresario se limitó a pedir a través del órgano judicial al Reino Unido la vida laboral y la cotización del trabajador, no solicitando otras pruebas documentales a las autoridades británicas competentes, por ejemplo a las fiscales o de nueva a la Seguridad Social británica para que completara la información suministrada a todas luces insuficiente; asumiendo el riesgo de que la vida laboral británica no contuviera los mismos datos que la vida laboral española, lo que en efecto ha acabado sucediendo en su perjuicio. Por otro lado, en el caso de la sentencia recurrida, y a diferencia de la sentencia de contraste, hay un precepto específico que establece inequívocamente la carga de la prueba del importe de los ingresos concretos derivados del nuevo empleo efectuado durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación al propio empresario ejecutado ( art. 56.1.b] ET entonces en vigor).

La tercera sentencia de contraste ( STS, 4ª, 04/11/2004, rec. 2652/2003 ) fija una nueva doctrina, acorde con la jurisprudencia constitucional, y conforme a la cual en caso de resultar aplicable a un conflicto laboral por parte de un órgano judicial español el Derecho extranjero (británico en el caso de autos), pero no resultando probado ni la vigencia ni el contenido del Derecho extranjero, debe supletoriamente aplicarse la correspondiente normativa española.

Respecto del tercero motivo del recurso no se da la contradicción del artículo 219.1 LRJS . Las controversias jurídicas de las sentencias recurrida y referencial son completamente ajenas, ya que mientras en la sentencia recurrida en ningún motivo se discute acerca de la aplicación del Derecho extranjero, aplicándose sin más, y con buen criterio jurídico, el Derecho español, sucede justo lo contrario en el asunto de la tercera sentencia de contraste.

La cuarta sentencia de contraste ( STS, 4ª, 25/10/2016, rec. 1633/2015 ) estima el recurso de casación unificadora presentado por el SPEE y considera lícita la sanción de la extinción de la prestación por desempleo por salida fuera del territorio español durante un total de 124 días en el año 2011 sin comunicación al respecto por parte del beneficiario de la prestación al SPEE.

En cuanto al cuarto motivo del recurso, de nuevo no se da la contradicción del artículo 219.1 LRJS al ser los debates jurídicos de las sentencias objeto de comparación radicalmente diferentes. Mientras en la cuarta sentencia de contraste se discute sobre la licitud o no de la sanción de extinción de la prestación por desempleo por salida fuera del territorio español durante un total de 124 días en el año 2011 sin comunicación al respecto por parte del beneficiario de la prestación al SPEE, en la sentencia recurrida dicho debate es inexistente, quedando limitado el objeto de la misma a la determinación de los salarios de tramitación en vía de ejecución, y sin perjuicio de la comunicación de la sentencia de suplicación al SPEE para que este depure o no la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el trabajador ejecutante por haber compatibilizado la percepción de salarios de tramitación y la realización de un nuevo trabajo en el extranjero con la percepción de la prestación por desempleo.

La quinta sentencia de contraste ( STS, 4ª, 21/05/2015, rec. 257/2014 ), en lo que al presente recurso interesa, reitera la muy consolidad jurisprudencia acerca de la limitada posibilidad de la revisión de los hechos probados en la casación ordinaria ( art. 207.d] LRJS ), aplicando la doctrina en cuestión al caso de autos (control judicial de un despido colectivo, en el que no se acepta ni la revisión de hechos probados interesada por el empresario ni la propuesta por los trabajadores).

También respecto del quinto motivo del recurso falta la contradicción del artículo 219.1 LRJS . Ni la sentencia recurrida ni la sentencia de contraste estiman la revisión de los hechos probados interesada en uno y otro caso. Por lo demás, no procede la sentencia recurrida como dice la parte recurrente a la indebida modificación de los hechos probados: tanto en el Auto de ejecución como en la sentencia de suplicación se alude a la información facilitada por la embajada española en Londres (vida laboral en sentido coloquial), que aunque contiene el periodo de cotización y el importe de la cotización a cargo del trabajador no concreta ni las empresas contratantes ni las bases de cotización tenidas en cuenta. Añádase que entre los motivos primero y quinto del recurso pudiera existir una descomposición artificial de la controversia.

La sexta sentencia de contraste ( STS, 4ª, 19/03/2013, rec. 73/12 ) desestima el recurso de casación ordinaria presentado en materia de tutela de la libertad sindical por defectos formales en cuanto a la revisión fáctica pretendida y falta de denuncia de la infracción legal o de la jurisprudencia supuestamente cometida por la sentencia recurrida.

Por último, igualmente no se da el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS por lo que al sexto motivo del recurso se refiere. Las sentencias objeto de comparación absolutamente nada tienen que ver entre sí ni en los hechos, ni en las pretensiones ni en los fundamentos, por lo que pudiera haber sido seleccionada la sentencia de contraste por la parte recurrente por error.

La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión se funda en que «la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales» [ sentencias de 4 de mayo de 2011 (rcud 89/2010 ), 2 de junio y 22 de diciembre de 2016 ( rcud 117/2015 y 658/2015 ) y 22 de febrero de 2017 (rcud 999/2015 ) y autos, entre otros, de 14 y 21 de enero de 2016 ( rcud 860/2015 y 1983/2015 )].

La sentencia de contraste seleccionada para el séptimo y último motivo del recurso ( STS, 2ª, 24-11-2016, rec. 461/2016 ) es del orden penal de la jurisdicción, sin que pueda en consecuencia ser invocada en el recurso de casación unificadora propio de la jurisdicción social.

A resultas de la Providencia de 16 de noviembre de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 9 de diciembre de 2017. Alegaciones expresas en relación con los distintos motivos de posible inadmisión, en las que llega a afirmarse que no van a servir para nada a la vista de la ambigüedad y la falta de rigor jurídico de la Providencia objeto de las alegaciones. Sin embargo, los profusos argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se imponen las costas a la parte recurrente ante la falta de personación de la parte recurrida, aunque sí se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.