STS 199/2018, 12 de Febrero de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por Federación Digital EA contra la Orden IET/1311/2013, de 9 de julio, por la que se aprueba el Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico por radioaficionados.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 17 de noviembre de 2015, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Federación Digital EA ha comparecido en forma en fecha 13 de enero de 2016 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en relación con los artículos 19.d ), 19.e ), 19.g ) y 20 de la Orden IET/1311/2013 ; del artículo 1 de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre , sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados, y del artículo 18 del Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre , por el que se regulan las instalaciones de antenas de estaciones radioeléctricas de aficionado, en relación con los artículos 19.d), 19.e), 19.g) y 20 de la Orden IET/1311/2013.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo promovido contra la Orden IET/1311/20123.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 25 de febrero de 2016.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, en el que solicita que se dicte sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la recurrida, con costas.

Por providencia de fecha 19 de octubre de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 de enero de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Federación Digital EA impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 20 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada entidad contra determinados preceptos de la Orden IET/1311/2013, de 9 de julio, por la que se aprueba el Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico por radioaficionados.

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce la infracción de las normas y preceptos reseñados en los antecedentes, debido a la exigencia contenida en la Orden impugnada de que las instalaciones de los radioaficionados sean efectuadas por un instalador autorizado. Se combate asimismo la remisión que se efectúa a los planes de banda de la Unión Internacional de Radioaficionados.

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia impugnada justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo, en lo que ahora importa, con las siguientes consideraciones jurídicas:

"

La demandante señala que el equilibrio existente entre la libertad de los radioaficionados y la intervención pública se ha quebrado con la Orden ITC/1791/2006, antecedente de la que se impugna en el presente recurso. Se afirma que ambas Órdenes mantienen el requisito del título habilitante para el desarrollo de la actividad de los radioaficionados, si bien ahora se desdobla, pues se exige para las personas (autorización de radioaficionado) como para las estaciones (licencia de instalación y funcionamiento).

La recurrente critica la progresiva e injustificada reducción de la libertad de actuación de los radioaficionados. Hace referencia en la demanda a los siguientes motivos: 1.- nulidad del artículo 19 d ), e ) y g) así como del artículo 20, por vulneración del principio de jerarquía normativa al ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 19/1983 y en el artículo 18 del Real Decreto 2613/1986 ; 2.- Nulidad por introducir unos requisitos y limitaciones que infringen distintos artículos de la normativa aplicable así como el principio de legalidad reconocido en los artículos 9.3 y 103.1 CE ; 3.- Nulidad del artículo 2.2 de la Orden recurrida por resultar discriminatorio y arbitrario vulnerando lo dispuesto en los artículos 14 y 9.3 CE ; 4.- Nulidad por omisión de la memoria de impacto normativo exigida por el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 del Gobierno , así como en el Real Decreto 1083/2009 en una parte del procedimiento de elaboración; 5.- Nulidad por omisión del trámite de audiencia, artículo 24.c) ley 50/1997 y 105.a) CE .

La actividad que realizan los radioaficionados está calificada como de uso especial del dominio público radioeléctrico, por la exposición de Motivos de la Orden recurrida, con remisión al Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones. [...]

Pues bien, como señala la administración demandada, los preceptos que se citan en el motivo primero no generan la pretendida nulidad. La Orden impugnada se dicta por el Ministerio competente con pleno respeto del principio de jerarquía normativa. La normativa a tener en cuenta no sólo debe ser la LGTel y el Reglamento del espectro con relación al uso del dominio público radioeléctrico, sino también la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados y el Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre, que desarrolla la anterior.

Establece el artículo 45.2 LGTel de 2003, [...]

Ninguna vulneración del indicado precepto y del 13 del Reglamento, que ya hemos citado, aprecia la Sala por la regulación que es objeto de impugnación. Nos encontramos ante un uso especial del dominio público que se sujeta a una serie de condiciones que derivan de la propia naturaleza del bien afectado. El requisito de previa autorización administrativa individualizada y de licencia para la instalación de que se trate no puede considerarse desproporcionado, y deriva con claridad de la propia actividad que pretende desarrollarse, con anclaje evidente en la normativa que estamos citando. Nos parece claro que la exigencia de una autorización personal no vulnera precepto alguno y, además, la ubicación, altura, características y otros elementos de la estación influyen en el uso del espectro y en las zonas comunes del inmueble en que se ubique. Por otra parte, el uso eficaz y eficiente del dominio público, evitando interferencias y perjuicios a otros servicios, justifican la intervención administrativa en ambos planos que examinamos.

No podemos pasar por alto la existencia del Reglamento Regulador de la Actividad de Instalación y Mantenimiento de Equipos y Sistemas de Telecomunicación, de 5 de marzo de 2010, cuya finalidad está ínsita en la norma y justifica la exigencia de la Orden que ahora examinamos. Nos parece claro que la exigencia de instalador de telecomunicaciones es proporcionada y compatible con el derecho a la instalación de estaciones de radioaficionado que, desde luego, no es ilimitado ni carente de controles técnicos.

Tal y como indica la norma que se impugna la exigencia de intervención de instalador habilitado, obedece a la protección de personas y bienes, pues se permite la autoinstalación cuando se trate de instalaciones simples, que no presenten razonablemente riesgos para las personas o los bienes ( artículo 19). Se trata de acreditar la seguridad mecánica y eléctrica del conjunto de lo instalado. Tanto los preceptos objeto de impugnación, como la ley 19/1983 y el Real Decreto 2623/1986, son proporcionados y congruentes con el fin perseguido, pues la instalación que no sea simple debe corresponder a quienes ejercen la actividad instaladora.

Concluimos, como hace la administración demandada, que no reconociendo la legislación a los radioaficionados el derecho a instalar por sí las estaciones (y no existiendo un derecho reconocido a ello, sin limitaciones), la atribución de la actividad de instalación a un instalador de telecomunicaciones, inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones, no deriva de la Orden, sino de la Ley General de Telecomunicaciones, que reserva dicha actividad a quienes cumplan los requisitos establecidos para ello." (fundamentos de derecho primero a segundo)

Sobre la exigencia de un instalador autorizado.

De las diversas objeciones de legalidad que la entidad recurrente formuló en la instancia, el único motivo de casación formulado en el presente recurso se limita a dos alegaciones: la relativa a la exigencia de que las instalaciones de radioaficionados sean efectuadas por instaladores acreditados contemplada en los artículos 19.d), e) y g) y 20 de la Orden IET/1311/2013, que constituye el objeto esencial del motivo; y la remisión a los planes de banda de la Unión Internacional de Radioaficionados prevista en el artículo 2.2, in fine, de la disposición impugnada -que, en puridad, debía haberse formulado en motivo distinto, pues es una infracción netamente diferente-.Veamos en este fundamento la primera de dichas alegaciones.

Los artículos 19.d), e) y g) y 20 de la Orden impugnada tienen el siguiente tenor literal:

"Artículo 19. Solicitud de licencia de instalación y funcionamiento de estaciones fijas.

Las solicitudes de licencia de instalación y funcionamiento de estaciones fijas de radioaficionado se ajustarán a las condiciones siguientes:

[...]

4. Cuando por la documentación aportada se estime que tanto el solicitante como el conjunto de la estación que se pretende instalar cumplen los requisitos del presente reglamento, el interesado será autorizado a efectuar el montaje, por sí mismo o mediante instalador de telecomunicaciones.

5. Como norma general las instalaciones deberán ser efectuadas por un instalador de telecomunicaciones inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicación, creado por el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo.

   No obstante lo especificado en el párrafo anterior, los jefes Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones, podrán autorizar que el radioaficionado efectúe por sus propios medios aquellas instalaciones que por su simplicidad, a la vista de la memoria técnica de la instalación, no presenten razonablemente riesgos para las personas o los bienes.

   [...]

7. La resolución por la que, en su caso, se autorice a efectuar el montaje de la estación establecerá las condiciones que le sean de aplicación, entre las que se incluirá la exigencia o no de que la instalación sea efectuada por un instalador de telecomunicaciones inscrito en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones."

   "Artículo 20. Expedición de la licencia de estación fija.

   Finalizada la instalación en las condiciones autorizadas, el interesado lo comunicará a la Jefatura Provincial correspondientes en un plazo de 6 semanas, justificando documentalmente, de forma fehaciente, que la responsabilidad a la que se refiere el artículo segundo de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre , está cubierta en la forma que se señala en el artículo 20 del Reglamento por el que se determinan las condiciones para instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionado, aprobado por Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre y acompañando, en su caso, el boletín de instalación expedido por la empresa instaladora acreditando la seguridad mecánica y eléctrica del conjunto.

   Recibida la documentación antes citada, la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones dispondrá de un plazo máximo de 30 días para verificar su idoneidad, proceder a inspeccionar la instalación si lo estima conveniente y expedir a continuación, de resultar positiva, la licencia de la estación que habilita a su titular a comenzar las emisiones.

   Una vez obtenida la licencia su titular podrá realizar con carácter experimental por un período máximo de 60 días cualquier modificación en las instalaciones y equipos que componen la estación, siempre que las mismas no afecten a la seguridad. En el caso de que dichas modificaciones se introduzcan con carácter permanente, el titular de la licencia deberá remitir a la SETSI la documentación complementaria a la prevista en el artículo 19, con inclusión de las modificaciones introducidas.

   No obstante lo especificado en el párrafo anterior, cuando la modificación incluyese el cambio de ubicación de la antena, su titular deberá solicitarlo a la SETSI utilizando el mismo procedimiento que si se tratase de la primera instalación."

   La entidad recurrente expone las siguientes alegaciones:

   - El artículo 45.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 (62.4 de la de 2014) se refiere a la autorización para el otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y no a la autorización de instalación y funcionamiento de las instalaciones de telecomunicaciones, entre las que se encuentran las de radioaficionados. Y el artículo 13 del Real Decreto 863/2008 , que desarrolla el citado precepto legal, confirma en su opinión que la autorización se refiere a la persona, no a la instalación.

   Por otra parte, sostiene la recurrente, el apartado 4 del mismo artículo 45.2 en ningún momento impone la obligación de que las instalaciones hayan de ser efectuadas en todo caso por un instalador de telecomunicaciones, sino que incluso admite que la inspección previa pueda sustituirse por una certificación expedida por un técnico competente.

   - La obligación de que la instalación de las estaciones fijas de radioaficionados sea efectuada por un instalador de telecomunicaciones impuesta por los preceptos señalados contraría lo dispuesto en la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados y en el Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre, por el que se regulan las instalaciones de tales antenas, pues ninguna de ambas disposiciones dan cobertura a dicha obligación.

   Así, el artículo 1 de la citada Ley prevé que los sujetos legitimados para el uso del inmueble y con la correspondiente autorización para el montaje de la instalación de radioaficionados "podrán instalar, por su cuenta, en el exterior de los edificios que usen, antenas para la transmisión y recepción de emisiones". El resto de la Ley y el citado Real Decreto confirman dicha posibilidad, pues no hacen referencia alguna a que tengan que ser los instaladores de telecomunicaciones los que deban realizar la instalación de las antenas.

   - Finalmente, la entidad recurrente afirma que, en contra de lo que sostiene la sentencia impugnada, no existe reserva de la actividad de instalación de los equipos y sistemas de telecomunicaciones a favor de los instaladores que avale la obligación de que el montaje de las estaciones de radioaficionados sea efectuado por un instalador registrado.

   Las alegaciones que se acaban de reseñar deben ser desestimadas. Efectivamente, la previsión de autorización del uso del espacio radioeléctrico por parte de la Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento de desarrollo no se refiere a la intervención de un instalador registrado. Pero que el artículo 45.2 de la citada Ley y el 13 del Real Decreto 863/2008 no prevean tal intervención no quiere decir que la citada obligación carezca de cobertura legal o que, como afirma la recurrente, contraríe lo dispuesto en la Ley y Reglamento citados.

   Los apartados 3 y 4 del artículo 45 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 establecen lo siguiente:

   "Artículo 45. Títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico.

   [...]

   3. Reglamentariamente, el Gobierno establecerá las condiciones no discriminatorias, proporcionadas y transparentes asociadas a los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, entre las que se incluirán las necesarias para garantizar el uso efectivo y eficiente de las frecuencias y los compromisos contraídos por los operadores en los procesos de licitación previstos en el apartado 2 del artículo anterior, que se puedan imponer en cada caso asociadas al uso de la frecuencia, así como las condiciones de otorgamiento de títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico para fines experimentales o eventos de corta duración.

   4. Con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico, se exigirá, preceptivamente, la inspección o el reconocimiento de las instalaciones, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas. En función de la naturaleza del servicio, de la banda de frecuencias empleada, de la importancia técnica de las instalaciones que se utilicen o por razones de eficacia en la gestión del espectro podrá sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente.

   [...]"

   Por consiguiente, el legislador hace una remisión expresa al desarrollo reglamentario para el establecimiento de condiciones a los títulos habilitantes para el uso de dominio público radioeléctrico (apartado 3) y se prevé la preceptiva inspección o reconocimiento de las instalaciones previos a su utilización (apartado 4) -eventualmente sustituible por certificación expedida por técnico competente-. Quiere esto decir que la Ley habilita la imposición reglamentaria de medidas respecto a las instalaciones de forma que se asegure el correcto uso del espacio público radioeléctrico, lo que es una previsión adicional a la exigencia de autorización, y que se refiere expresamente a las instalaciones. Y no cabe duda que en el marco de tales medidas cabe comprender una exigencia como la que se discute, cuyo sentido no es sino asegurar el correcto montaje de las instalaciones de forma que se asegure el adecuado uso del espacio radioeléctrico.

   Por su parte y de forma coincidente con lo estipulado por la Ley, el artículo 13 del Real Decreto 863, de 23 de mayo, en su apartado 1 establece que la preceptiva autorización administrativa -cuyo carácter personal no está en cuestión- se hará "en los términos, condiciones y plazos que se establezcan mediante orden ministerial".

   Por tanto es preciso rechazar el argumento de la entidad recurrente referido a la falta de previsión concreta en el artículo 45 de la Ley y en su Reglamento de la necesaria intervención de un instalador registrado, ya que el citado precepto legal y el Reglamento habilitan al Ministro a establecer medidas adicionales mediante Orden ministerial.

   En cuanto a las previsiones de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, y de su Reglamento (Real Decreto 2623/1986, de 21 de noviembre), disposiciones relativas a la instalación de antenas de instalaciones de radioaficionados, tampoco son contrarias a la exigencia de intervención de un instalador autorizado. En efecto, la previsión del artículo 1 de la citada Ley de que quienes estén autorizados para el montaje de una estación radioeléctrica "podrán instalar, por su cuenta, en el exterior de los edificios que usen, antenas para la transmisión y recepción de emisiones", no puede entenderse en el sentido propugnado por la parte. En primer lugar, porque la Ley se refiere exclusivamente al montaje de las antenas, no de la totalidad de la instalación radioeléctrica, siendo esencial la garantía de que toda ella se haga con la necesaria seguridad y fiabilidad técnica. Y, en segundo lugar porque, como pone de relieve el Abogado del Estado, el que el sujeto haga la instalación "por su cuenta" no quiere decir necesariamente que la haga él mismo físicamente, sino que cabe entender dicha previsión en el sentido de que la instalación se efectúe a instancia suya y a su cargo.

   Por lo demás, el artículo 4 del Real Decreto 2623/1986, de 21 de octubre , de desarrollo de la citada Ley 19/1983, también prevé la necesaria inspección y aprobación del montaje de las antenas, lo que muestra la preocupación por la seguridad y refuerza la previsión establecida en la Orden impugnada de que la instalación se haga con carácter ordinario por personal cualificado.

   Subrayemos por último que la previsión que se combate está contemplada con proporcionalidad, puesto que la necesidad de la intervención de un instalador inscrito en el correspondiente registro se impone "como norma general", pero se admite la posibilidad que previa autorización administrativa del jefe provincial de inspección de telecomunicaciones el radioaficionado "efectúe por sus propios medios aquellas instalaciones que por su simplicidad , a la vista de la memoria técnica de la instalación, no presenten razonablemente riesgos para las personas o los bienes" (art. 19.e), párrafo segundo). No se trata, por tanto, de una obligación en todo caso, sino que en los casos de instalaciones sencillas el interesado podrá hacer el montaje por sus propios medios. En definitiva y en contra de lo que sostiene la entidad recurrente, la sentencia no contempla ninguna reserva de actividad de instalación de equipos de telecomunicaciones a favor de los instaladores registrados, sino que admite la legalidad de la necesidad de intervención de dichos técnicos para las instalaciones más complejas como medida de seguridad y de garantía del correcto uso del espacio radioeléctrico.

Sobre la referencia a la Unión Internacional de Radioaficionados.

En el apartado 4 del motivo, la parte denuncia una infracción que nada tiene que ver con la exigencia de intervención de instalador autorizado que acabamos de examinar y que debía haber sido formulada por ello como un motivo separado. Se trata de la previsión establecida en el artículo 2.2, segundo párrafo de la Orden impugnada. El precepto reza como sigue:

"Artículo 2. Concepto de uso especial del espectro por radioaficionados.

[...]

2. Sin perjuicio del ejercicio de las competencias atribuidas a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en materia de gestión del espectro radioeléctrico y lo establecido en el CNAF, la explotación y uso de las bandas de frecuencia reservadas al servicio de radioaficionados se efectuará conforme a lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

para facilitar las transmisiones y evitar interferencias e incompatibilidades entre diferentes tipos de modulación de las emisiones se utilizarán, como norma general, los Planes de banda de la Unión Internacional de Radioaficionados (IARU) para la Región 1."

La sentencia de instancia rechazaba la queja sobre este precepto en los siguientes términos:

"[...] En cuanto al artículo 2.2 señalado, podemos comenzar afirmando que la propia Orden exige el uso de los Planes de Banda de IARU para la Región 1, "para facilitar las transmisiones y evitar interferencias e incompatibilidades entre diferentes tipos de modulación de las emisiones" y no se trata de una dicción imperativa, sino una recomendación de uso refiriéndose a una asociación de "reconocido prestigio", al señalar que está "reconocida por todas las organizaciones relacionadas con labores de planificación internacional del espectro radioeléctrico". Para ello, la administración señala -y esta Sala comparte el argumento- que al Estado corresponde la planificación de uso del espectro ( Art. 60.4.a LGTel y 4.1 Reglamento del Espectro ), por lo que deben delimitarse las bandas de frecuencia que pueden ser utilizadas para cada servicio, las porciones de espectro de cada banda y los canales para cada aplicación. Como se afirma en la contestación a la demanda, la utilización sin planificación del espectro no es razonable para el propio sector ni para los demás servicios con los que se comparten bandas. Como se afirma por la Abogacía del Estado, la planificación del espectro resulta imprescindible cuando se quiere definir criterios de compatibilidad radioeléctrica y lucha contra interferencias entre servicios. No podemos olvidar que, en todo caso, la finalidad de la Orden -en este punto- tiene carácter finalista y no imperativo, pues se refiere a la utilización con carácter general de los Planes de Banda de la Unión Internacional de Radioaficionados, usándose conforme a lo previsto en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias y en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT. [...] (fundamento de derecho tercero)

La alegación debe ser desestimada, ya que no existe ninguna dejación de funciones públicas ni se contraviene ningún precepto legal. En efecto, hay que tener en cuenta que, como afirma la sentencia y en contra de lo que sostiene la demandante, se establece una previsión meramente orientativa, que no una obligación, de utilizar "como norma general" los planes de banda de la Unión Internacional de Radioaficionados para la región, sin que resulte relevante el carácter oficial o no de esta organización. La previsión discutida no supone contradecir que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ejerza sus competencias en la materia, que expresamente se salvan en el párrafo 1 del apartado. No hay, por tanto, infracción alguna del artículo 44.1.b ) y d) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 sobre elaboración de planes de utilización del espacio radioeléctrico o habilitación para el ejercicio de derechos de uso del mismo.

Conclusión y costas.

La desestimación de los motivos en que se basa la demandante supone que no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.