ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:896A |
| Número de Recurso | 2949/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2949/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE LA CORUÑA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2949/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Ángel Jesús presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 506/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas núm. 24/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Carballo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2017 se personó en las actuaciones el procurador Sr. Rueda López, en representación de la parte recurrente; mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2017 se personó en las actuaciones el procurador Sr. Chouciño Mouron, en representación de D.ª Gema , en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente presentó escrito de alegaciones sobre la concurrencia de posibles causas de inadmisión, interesando la admisión de los recursos. La parte recurrida interesó la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal emitió informe el 9 de enero de 2018, interesando la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas tramitado en atención a la materia, en el que se formuló reconvención, y en el que se solicita un cambio de custodia por el padre, y autorización de traslado a Suiza del menor por parte de la progenitora custodia, con adecuación del régimen de visitas.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda y la reconvención; y recurrida en apelación por la demandante, esto es, la progenitora custodia, la audiencia estima el mismo, autorizando el traslado del menor, por considerar que hay un cambio de circunstancias, como lo es que la madre ha contraído matrimonio con residente en Suiza, y quiere establecerse en dicho país con su esposo y la familia de este así como lograr un trabajo estable, calificando dicha decisión no como caprichosa o arbitraria, sino como razonable. Alega igualmente la voluntad del menor de diez años, manifestada en la exploración, de estar muy ilusionado con el cambio, sin que conste que su voluntad esté mediatizada o influida por la madre, como aprecia el juez a quo. A continuación considera que tampoco puede estimarse que el cambio le suponga al menor un inconveniente y menos un perjuicio, aunque tenga que hacer un esfuerzo de aprendizaje de idiomas y del sistema educativo suizo, considerando en esencia que supone una oportunidad para el menor abriéndole mayores y más amplias expectativas de formación, experiencia y desarrollo.
El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio : «El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal».
Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, se formaliza al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 por interés casacional. En el primero, alega como cuestión debatida, la valoración de la prueba, realizada por el juzgador , art. 117.3 CE , y la observancia de los principios de inmediación contradicción y oralidad, con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS de 8 de abril de 2014 , 18 de febrero de 2013 , 4 de enero de 2013 , entre otras. En el segundo, alega jurisprudencia contradictoria entre las distintas audiencias provinciales, sin identificar infracción alguna. Y cita la de la Sección 22.ª de Madrid, de fecha 24 de mayo de 2013, que acordó el cambio de custodia ante el traslado de la madre al extranjero, y la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 26 de junio de 2014 , que denegó la autorización del traslado del menor.
En el extraordinario por infracción procesal, se alegan cuatro motivos, y se interponen al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 775.1 LEC ; el segundo se interpone al amparo del mismo ordinal y denuncia infracción del principio del interés del menor, recogidos en los arts. 39 CE y 92 CC ; en el tercero, igualmente interpuesto por el ordinal 469.1.3 LEC, por infracción del principio de reparto equitativo de las cargas, recogidos en los arts. 90 y 91 CC .
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede admitirse al incurrir en las siguientes causas de inadmisión de i) defectuosa formulación, art. 483.2.2 en relación con el 481.1 LEC ; y ii) de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria siendo que además la sentencia recurrida se apoya en el interés superior del menor ( art. 483.2. 4.º LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ).
i) Por lo que respecta a la defectuosa formulación, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la omisión de la cita la norma sustantiva que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
.
Como se dijo el recurso de casación, en su primer motivo alega infracción de naturaleza procesal, cuestión esta vedada al recurso de casación, y en el segundo omite la infracción que denuncia, limitándose a enunciar la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, sin identificar el problema denunciado, siendo que solo tras la lectura de las sentencia citadas, suponemos que la infracción lo es en relación a la negativa de autorización de traslado del menor por cambio de residencia del progenitor custodio, siendo que además sobre dicha cuestión y al margen del mayor o menor acierto en su enunciado, es una cuestión sobre la que ha resuelto la sala, existiendo por tanto pronunciamiento del TS.
Y es que conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
ii) Aun así y al objeto de procurar la tutela judicial efectiva, igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria siendo que además la sentencia recurrida se apoya en el interés superior del menor ( art. 483.2. 4.º LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ).
Y es que como declaró la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
Pues bien, a la vista de la argumentación de la sentencia recurrida, el recurrente margina su ratio decidenci, siendo que como vimos, la audiencia, revocando el pronunciamiento del juez a quo, alcanza la conclusión, en atención al interés superior del menor, de que el cambio o traslado de éste a Suiza, es beneficioso para él, siendo que además en la exploración efectuada, ha manifestado su conformidad con la medida. En consecuencia la audiencia aplica la doctrina de la sala, en su resolución. Todo lo cual determina la inadmisión del recurso de casación interpuesto.
No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 506/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas núm. 24/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Carballo.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
