AAP Barcelona 12/2018, 11 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Enero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 12/2018 |
AUTO N. 12/2018
Barcelona, 11 de enero de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 1101/2017
Jurisdicción voluntaria (guarda de hecho) n. 318/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 Gavà
Apelante: Ministerio Fiscal
Afectado/a: Augusto
Familiar cuidador: Palmira
En fecha 19-7-2017 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Gavà cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a acordar la autorización judicial de internamiento vía art. 763 LEC efectuada por el Ministerio Fiscal al no concurrir los presupuestos legales para acordar la misma. No procede adoptar medida cautelar alguna ex art. 762 LEC en relación con la estancia de don Augusto en la residencia citada sin perjuicio de las medidas que se adopten en su caso en el marco de un futuro proceso de incapacitación."
Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por el Ministerio Fiscal, se elevaron a esta Audiencia los Autos y tras los trámites procesales oportunos se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9-1-2018.
Objeto del Recurso
El día 29-5-2017 el Ministerio Fiscal presentó escrito, poniendo en conocimiento del Juzgado que D. Augusto está ingresado desde el 2-5-2015 en la Residencia Lluna Gran de Castelldefels y que presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar. Acompaña diversos documentos y solicita autorización judicial de internamiento no voluntario alegando que el Sr. Augusto padece una serie de
enfermedades metabólicas y un deterioro cognitivo que requieren de un contexto terapéutico vigilado y que le han impedido prestar libremente su consentimiento.
La demanda del Ministerio Fiscal trae causa de la comunicación efectuada por parte de la directora técnica de la Residencia realizada a los efectos previstos en el art. 225-2,2 CCC en abril de 2017.
El Auto apelado deniega la autorización judicial del internamiento y la medida cautelar del art. 762 LEC por estimar básicamente que no puede afirmarse que la estancia sea involuntaria y que la persona ingresada no estuviese en condiciones de consentir tal estancia o la continuación de la misma; estima que tampoco está ante un supuesto del art. 762 LEC al no apreciarse situación objetiva de riesgo ni elementos que concluyan la existencia de una situación que vulnere el derecho a la libertad ambulatoria.
La parte recurrente sostiene que es necesaria la autorización judicial porque la declaración de voluntad del acto de internamiento carece de eficacia debido a la existencia de vicio que invalida el consentimiento.
Postura de la Sala.
En Auto de 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
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Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
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Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901);
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Destacar la regulación de la guarda de hecho en Cataluña como institución de protección de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente; mientras que en el Código civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, es decir, privadas de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, la guarda de hecho viene configurada en Cataluña como una institución de carácter estable, manifestación de la regulación privada y familiar en la protección de estas personas;
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Constatar, como consecuencia, el alcance de la comunicación del art. 225-2.2 CCCat, que da cauce a la constatación de la concurrencia sobrevenida de una causa de incapacitación cuando no hay guardador de hecho o éste no ejerce debidamente sus funciones de protección;
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Analizar el alcance del procedimiento del art. 52.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su diferente naturaleza respecto a las medidas cautelares ( art. 52.2 LJV y 762 LEC ) y al internamiento no voluntario ( art. 763 LEC ), de modo que sin señalar vista ni practicar pruebas el juez puede, por esta vía, adoptar determinadas prevenciones, esencialmente informativas y sin que sea obligado dar curso procesal a la comunicación del
titular del establecimiento residencial si hay guardador de hecho sobre el que no recaiga duda de que actúa correctamente;
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Confirmar el sentido de la vieja jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y dar cuenta de que las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante la variedad de regulaciones de los Estados en lo que se refiere al ingreso de personas de edad en residencias geriátricas ( STEDH de 17 de enero de 2012, caso Stanev contra Bulgaria, (párrafo 91 y ss.), solo exige que las lagunas de cierto procedimiento, en cuanto a garantías, pueden ser cubiertas mediante las garantías que ofrecen otros procedimientos, en una visión global del sistema ( STEDH de 5 de noviembre de 1981, caso X contra Reino Unido ) y rechaza, para supuestos semejantes, que se haya producido una privación de libertad ( STEDH de 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen contra Dinamarca y STEDH de 26 de febrero de 2002, caso H.M. contra Suiza );
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Analizar la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 13/2016, 34/2016, y 132/2016 ) para concluir que defiende la protección del anciano ingresado en residencia geriátrica por otros medios que la de la persona afectada de trastorno psiquiátrico e indica preferentemente la adopción de medidas cautelares del art. 762 LEC y para constatar que el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de analizar situaciones como la que aquí concurre.
Supuestos que pueden darse.
Reproducimos, para mayor claridad, la parte bastante del Fundamento de Derecho 10 de la resolución referida:
" 10.1 La permanencia residencial puede ser voluntaria. En tal caso no está sometida a comunicación ni a control judicial alguno. El hecho de ingresar o de permanecer ingresado en un centro o residencia no requiere ni comunicación del art. 225-2,2, ni la autorización judicial, en tanto en cuanto el interno es consciente y dueño de sus actos. No existirá siquiera una guarda de hecho, aunque el anciano esté acompañado de familiares en ese proceso.
En términos generales, tampoco se ha de plantear problema alguno cuando se trate de personas con capacidades intelectivas, cognitivas y volitivas que,...
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