ATS, 19 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2015 aclarada por auto de 18 de diciembre de 2015, en el procedimiento n.º 142/2015 seguido a instancia de D.ª Violeta , D.ª Elsa , D.ª Pilar , D.ª Berta , D.ª Luisa , D.ª Evangelina , D.ª Serafina , D.ª Coral , D.ª Noemi , D.ª Azucena , D.ª Magdalena , D.ª Agueda , D.ª Virginia , D.ª Esther , D.ª Santiaga , D.ª Dolores , D.ª Reyes , D.ª Clemencia y D.ª Ramona contra CLECE SA y Comité de Empresa de CLECE, D.ª Celsa , D.ª Paloma y D.ª Carmela como Presidenta del Comité de Empresa, sobre materias laborales individuales, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada CLECE SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de noviembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Miguel López García en nombre y representación de D.ª Ramona y otras, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional, planteamiento de cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren las trabajadoras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 16 de noviembre de 2016, 1455/16 , que estimó el recurso de suplicación de la empresa y declaró ajustadas a derecho las contrataciones efectuadas revocando la indemnización de daños y perjuicios impuesta en la instancia. Las trabajadoras prestan servicios como limpiadoras en el Hospital Universitario San Cecilio en Granada en virtud de contratos a tiempo parcial de fines de semana o fines de semana y festivos, produciendo en la empresa. Tras la modificación fáctica operada en suplicación, se hace constar que las demandantes estaban contratadas por tiempo indefinido a tiempo parcial con jornada superior a un tercio de la jornada a tiempo completo comparable. Ante la jubilación parcial al 85% de dos de sus trabajadoras, la empresa demandada ha celebrado dos contratos de relevo, por tiempo indefinido y a jornada completa, con dos trabajadoras inscritas como demandantes de empleo en la correspondiente oficina de empleo que tienen menor antigüedad que las actoras, ocupando un puesto posterior al de aquéllas en la bolsa de trabajo. El artículo 46 del Convenio Colectivo de Limpieza de Centros Sanitarios de la provincia de Granada, que es el aplicable, en relación con la jubilación parcial dispone que: La empresa procederá a la contratación laboral mediante contrato de relevo con aquellos trabajadores que por orden de antigüedad les corresponda respetando el orden establecido en cada centro de trabajo, y/o contrata según la fe de vida laboral. Existe un acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa estableciendo que los puestos que quedan vacantes en la plantilla del personal que realiza tareas de limpieza en el referido centro de trabajo, se han de cubrir con la lista de trabajadores de contratos y lista de trabajadores a tiempo parcial, teniéndose en cuenta la vida laboral de ambas listas, y con respeto del orden establecido en dicha lista. Consta en trámite de aportación de documentos derivado del artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que la empresa procedió a cumplir la sentencia de instancia para evitar el pago de los salarios de tramitación (sic) y procedió a contratar a las trabajadoras posicionadas en los primeros puestos de la bolsa. Sin embargo, el INSS abrió expediente de responsabilidad y posteriormente declaró a la empresa responsable del pago de las pensiones de jubilación a tiempo parcial por no haber sustituido a las trabajadoras relevistas con trabajadoras adecuadas en los términos del artículo 12. 7 del Estatuto de los Trabajadores . Y como quiera que la incidencia se mantiene, la empresa debe celebrar nuevos contratos de relevo porque de no hacerlo se le continuará reclamando el pago de las pensiones en cuestión. Consta igualmente el Criterio Técnico n.° 15/2009 del INSS, BISS de enero de 2010, que solo permite la contratación como relevista de trabajadores que están incluidos en dos colectivos: a) trabajador en desempleo (con menos de 1/3 de jornada y contrato de duración determinada), b) trabajador que se encuentre de manera temporal con contrato de duración determinada en la propia empresa.

La sala parte del marco normativo de aplicación y de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, R. 4254/07 , sentencia en la que se ampara la de instancia para estimar la demanda y señala que el supuesto enjuiciado es diverso al tratado por ésta, pues la trabajadora no tenía un contrato a tiempo parcial con la misma empresa. Interpreta que las demandantes no reúnen las condiciones previstas en la Ley 12/2001 de 9 de julio, ni en el articulo 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre y de conformidad con el articulo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , al estar previamente vinculadas a la misma empresa por un contrato indefinido por lo que con las nuevas contrataciones realizadas no se cubre la finalidad de la norma en orden a los sustitutos, produciéndose una distorsión del contrato de relevo, incluso una amortización enmascarada, ya que ante la jubilación parcial al 85% de dos de sus trabajadoras, realmente, de sustituirse con otras dos trabajadoras de la misma empresa contratadas previamente con jornada superior a un tercio de la jornada a tiempo completo comparable, la sustitución no cubre el 85% de la jubilada parcialmente. Considera que la contratación del relevista busca fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna del nivel de empleo ni de ocupación en la empresa y este fin solo se cumple si se mantiene al menos el empleo completo del jubilado parcialmente, todo ello en consonancia con la regla prevista en artículo 12.7 c) del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido.

Dos son los motivos del recurso, el primero entiende que la sentencia recurrida incurre en discriminación indirecta e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo de 2013, R. 5862/03 y el segundo, sobre el derecho de las trabajadoras a ser contratadas como relevistas, invoca de contraste, precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, R. 4254/07 , señalada anteriormente.

La sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo de 2013, R. 5862/03 estimó la cuestión de inconstitucionalidad y declaró inconstitucional y nula la regla segunda del apartado primero de la Disposición Adicional séptima de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre. El Tribunal Constitucional considera que la norma cuestionada vulneró el art. 14 de la CE desde una doble perspectiva, porque lesiona el principio de igualdad al romper el principio de proporcionalidad y porque dada su predominante incidencia sobre el empleo femenino, provoca una discriminación indirecta por razón de sexo. Se remite a la doctrina establecida en su STC 253/2004 , en la que se pronunció sobre el precedente de la previsión ahora cuestionada, esto es, el art. 12.4 del ET en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, declarándolo inconstitucional y nulo, en cuanto que establecía para los trabajadores a tiempo parcial un sistema de cómputo de los períodos exigidos para causar derecho a las prestaciones del sistema en función de las horas trabajadas, en vez de considerar, como los trabajadores a tiempo completo, cada día trabajado como día cotizado. Partiendo de estas bases, analiza si las medidas correctoras de la anterior legislación introducidas en el Real Decreto Ley 15/1998, permiten superar el inicial reproche de inconstitucionalidad, llegando a la conclusión que las nuevas reglas no permiten superar los parámetros de justificación y proporcionalidad exigidos por el art. 14 de la Constitución . Respecto a la primera regla --atender a los días teóricos de cotización mediante la operación de dividir las horas trabajadas entre cinco-- sostiene que se sigue manteniendo una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial, basado en la aplicación del principio de proporcionalidad, referido no sólo a la cuantía de las bases reguladoras, sino también al cálculo de los períodos de carencia, criterio que en su STC 253/2004 , no consideró justificado por las exigencias de contributividad del sistema. En cuanto a la segunda regla --que establece un coeficiente multiplicador de 1,5 aplicable al número de días teóricos de cotización-- considera que atenúa los efectos derivados de la estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la prestación de jubilación, pero su virtualidad como el elemento de corrección es limitada y no consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social.

El primer motivo no puede prosperar por falta de contenido casacional, al tratarse de una cuestión nueva que no ha integrado el debate de suplicación, ni tampoco fue aducido en instancia. La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción «es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación» [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011 ) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014 ) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente «una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente» y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014 ) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014 )].

Por otra parte y a mayor abundamiento, tampoco es posible entender que las sentencias sean contradictorias. A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado). El debate en la sentencia recurrida es si dos trabajadoras a tiempo parcial con una jornada mayor de un tercio de la jornada a tiempo competo pero contratadas de manera indefinida pueden ser contratadas como relevistas; mientras en la sentencia de contraste el debate se centra en si las reglas de cotización para los trabajadores a tiempo parcial perjudican no sólo a los trabajadores a tiempo parcial de manera desproporcionada sino si, además, con ello se perjudica en especial al colectivo femenino y por ello incurren en discriminación indirecta por razón de sexo. Y todo ello sin olvidar que en la sentencia recurrida tanto las contratadas como relevistas como quienes pretenden serlo son trabajadoras, circunstancia en la que es difícil plantear una discriminación indirecta.

En la sentencia invocada para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, R. 4254/07 , consta probado que la actora, nacida el NUM000 de 1945 firmó con la empresa un contrato el 12. de abril de 2005, de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial, reduciendo la jornada y el salario en un 85%, al mismo tiempo que la relevista firmaba otro contrato de duración determinada a tiempo parcial por interinidad para sustituir a la actora. La trabajadora relevista estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 14 de enero de 2005 hasta el 19 de abril de 2005 y trabaja a tiempo parcial para otra empresa desde el 2 de diciembre de 2004. El INSS ha denegado el reconocimiento de la pensión de jubilación alegando que la trabajadora sustituta no tiene la consideración de desempleada ( arts. 1.7 de la Ley 12/2001 y 10 b) del RD. 1131/2002 ).

La sala de casación considera que la única condición que la norma exige a los trabajadores relevistas es que los mismos estén en situación de desempleo para poder anticipar hasta en cinco años la edad de jubilación mediante la jubilación parcial. Porque, si bien el desempleo parcial en el sentido previsto en el art. 203 LGSS a efectos del percibo de la prestación contributiva de desempleo, es aquél en que se pierde al menos una tercera parte de la jornada habitual, con igual reducción de salario, "no cabe duda de que quien tiene un contrato a tiempo parcial está a la vez parcialmente desempleado, de modo que puede entenderse que está en situación de desempleo a efectos no de percibir la prestación por tal contingencia, pero sí para suscribir el contrato de relevo de quien cese también parcialmente en su trabajo"; pues en definitiva con tal relevo se cumple la finalidad de la Ley 12/2001, de fomento del empleo, que es la de no perder ocupación por el hecho de la jubilación parcial, que en todo caso será complementada por el sustituto. A ello se añade que la trabajadora jubilada parcialmente no puede quedar perjudicada por las eventuales irregularidades del contrato de relevo.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

A la luz de lo anterior no puede considerarse que nos encontremos ante resoluciones contrarias frente a hechos, pretensiones y debates similares. En la sentencia recurrida demandan dos trabajadoras indefinidas a tiempo parcial que creen tener derecho a ser contratadas como relevistas por la propia empresa y así incrementar su jornada de trabajo. En la sentencia de contraste la demandante es una trabajadora que ha visto denegada la pensión de jubilación parcial al haberse concertado un contrato de relevo con una trabajadora que estaba inscrita como demandante de empleo, pero prestaba servicios a tiempo parcial para otra empresa. En consecuencia, las pretensiones no cumplen los requisitos de similitud. En lo que respecta a los debates, la sentencia recurrida considera que la finalidad del contrato de relevo no se cumple si se utiliza para incrementar la jornada de un trabajador indefinido a tiempo parcial en la empresa, pues la ley, entre otras cuestiones, exige que si el trabajador es de la propia empresa, su contrato debe ser temporal, con el fin de crear empleo indefinido con el contrato de relevo. La sentencia de contraste se pronuncia sobre la posibilidad de que un trabajador a tiempo parcial de una empresa pueda ser contratado como relevista por otra, entendiendo que sí y entendiendo que las eventuales ilegalidades en el mismo no pueden influir en la pensión del trabajador jubilado parcialmente. Por tanto, en lo que respecta a la parte del debate relacionada con el contrato de relevo, en la recurrida se dirige a dirimir si una trabajadora indefinida a tiempo parcial de la propia empresa puede ser contratada como relevista, mientras que en la de contraste si una trabajadora a tiempo parcial de otra empresa puede ser contratada como relevista. De otra forma dicho, el debate no se centra en si una trabajadora a tiempo parcial puede ser contratada como relevista, pues en la sentencia recurrida el dato de que es indefinida en la propia empresa, modula el debate, y estos datos no concurren en la de contraste.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 6 de noviembre de 2017 sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.