ATS 127/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 27 de marzo de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 35/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 1590/2016, en la que se condenaba a Eliseo (también identificado como Leovigildo ) como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de las costas procesales, acordando el decomiso y destino legal del dinero ocupado y de cualesquiera otros efectos intervenidos.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Eliseo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha 30 de junio de 2017, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 26/2017 , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Mercedes Polo López, actuando en nombre y representación de Eliseo , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 847.1º, letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto de los artículos 22.8 º y 66.1º.6ª del Código Penal , así como del artículo 8.1º de la Ley 32/2014 de Metrología .

3) Al amparo de los artículos 850.1 º y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma e indefensión, por denegación de prueba con incongruencia omisiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el acusado alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 24 1 º y 2º de la Constitución , señalando que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación a la cadena de custodia.

1. Se sostiene la presunta vulneración de la cadena de custodia de la droga incautada al acusado. Se indica que existen dudas de que la droga analizada fuera la intervenida, ya que en el atestado no consta su remisión, el lugar de custodia, ni su identificación.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que "la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En la sentencia de instancia se declara probado que el 7 de septiembre de 2016 , el acusado fue sorprendido por la Policía Nacional en una avenida de Valencia, cuando entregaba a un comprador un envoltorio de color blanco en el que se contenía 0,47 gramos de cocaína, con una pureza del 24,1% y un valor de 27,09 euros, a cambio de 20 euros, que no llegó a recibir el acusado por la intervención policial.

   La cuestión de la ruptura de la cadena de custodia ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia valoró que no había ningún tipo de diferencia entre lo incautado y lo analizado, así como que ninguna duda generó el "iter" de la sustancia aprehendida, ya que consta en el atestado el oficio de salida al Área de Sanidad del envoltorio en el que iba la sustancia, constando el depósito con los datos de identificación del decomiso.

   En conclusión, la sentencia de primera instancia declaró como probado que el acusado trató de vender 0,47 gramos de cocaína con una pureza del 24,1% en la vía pública, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada, no habiéndose propuesto por la defensa del acusado pericial contradictoria a la analítica practicada en las actuaciones y ratificada en el juicio oral.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo interpuesto, al amparo del artículo 847.1º, letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por vulneración de los artículos 22.8 º y 66.1.6ª del Código Penal , así como del artículo 8.1º de la Ley 32/2014 de Metrología , en relación a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta y la existencia de irregularidades en la pericial de la droga practicada.

1. Se sostiene, en síntesis que ni la sentencia de instancia ni la dictada en apelación han ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta al recurrente, dado que se ha valorado indebidamente la existencia de antecedentes penales cancelados por el mismo delito y la venta de droga en otras ocasiones.

   Además, se alega la vulneración de los controles legales establecidos para el pesaje y análisis de la droga aprehendida, considerando que la escasa cantidad de droga estaría "rozando" el límite para poder alcanzar el mínimo psicoactivo necesario para poder ser considerado sustancia que afecta a la salud.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las Sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la indebida motivación en la individualización de la pena, es patente que el recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, mantuvo la pena que le había sido impuesta en primera instancia. Ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, que ya analizó con detalle la relevancia que a estos efectos debía tener que el acusado tuviera antecedentes penales cancelados por el mismo delito.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a confirmar la pena de dos años y seis meses de prisión impuesta en la primera instancia, como es la existencia de una condena anterior por un delito contra la salud pública, teniendo afirmado esta Sala (STS 275/2007, de 10 de abril ) que, la individualización de la pena deberá atender, "a las circunstancias personales del delincuente" como textualmente establece el artículo 66.1.6ª, elemento normativo al que es obligado ceñirse (arbitrio normado), y en este particular se han de ponderar los antecedentes penales cancelados como factor de individualización de la pena.

   Por otro lado, la existencia de una condena anterior por delito contra la salud pública no fue el único dato que se valoró por el Tribunal Superior de Justicia para confirmar la pena impuesta en primera instancia, ya que como se desprende de la declaración de hechos probados, el comprador había contactado previamente con el acusado, porque un conocido común le había facilitado su teléfono como la persona que en diversas ocasiones le había vendido cocaína.

   En este sentido, se considera para no imponer una pena inferior, que ha de tenerse en cuenta que el acusado ha vendido droga en otras ocasiones, estableciéndose la pena principal en dos años y seis meses de prisión, es decir, en una extensión, que no llega al máximo de la mitad superior de la pena inferior en grado a la prevista legalmente.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Además, el alegato del recurrente relativo a que la cantidad intervenida estaría "rozando" el límite para alcanzar la dosis mínima psicoactiva, es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue sorprendido después de haber intentado vender un envoltorio en el que se contenía 0,47 gramos de cocaína, con una pureza del 24,1%.

   Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la cocaína, indicando que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En la cocaína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

   Realizado el cálculo, la cantidad total de cocaína pura es de 0,11 gramos, muy superior pues a la dosis mínima psicoactiva.

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.

   Por último, ninguna irregularidad se constata en el pesaje y análisis de la droga incautada. En la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación se razona, para excluir que se haya producido ninguna vulneración al respecto, que en la vista oral la perito señaló que los equipos están todos validados, y que anualmente en mayo o julio se someten a verificación, reuniendo las balanzas todos los requisitos legales.

   Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante las explicaciones ofrecidas por la perito en el juicio oral, el cúmulo de alegatos del acusado sobre la irregularidad del pesaje y análisis de la droga, carecía de virtualidad.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo interpuesto, al amparo de los artículos 850.1 º y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba, e incongruencia omisiva.

1. Se sostiene que no se accedió a practicar una prueba de descargo previamente solicitada y admitida, a pesar de haberse puesto en conocimiento de la Audiencia Provincial que no se había practicado con antelación al juicio oral y consistente en que se aportasen los modelos de báscula y aparatos de medición utilizados junto a sus números de serie, así como su margen de error y los controles e inspecciones que pasan.

   La ausencia de esta prueba implica que no se ha acreditado con certeza que la sustancia incautada fuese cocaína en un grado de pureza que alcanzase la dosis mínima psicoactiva.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. El recurrente considera que la ausencia de la prueba indicada anteriormente le ha generado indefensión. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa, de nuevo, que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia consideró que la práctica de la prueba hubiese constituido una dilación innecesaria, ya que la perito, técnica de farmacia, podía aclarar a la parte y al Tribunal todas estas cuestiones en el plenario, como así fue, manifestando la marca de los aparatos utilizados y señalando que todos los equipos estaban validados, así como que anualmente se someten a verificación, siendo el coeficiente de variación sobre el porcentaje de riqueza media inferior al 5%; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia consideró que si bien se estaba ante una prueba pedida y admitida, ello no conlleva necesariamente que se tratase de una prueba relevante e indispensable, ni que con su denegación, a la que se aquietó la parte en las cuestiones previas, se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio oral pudo conocer los datos sustanciales que había solicitado y contradecir y alegar lo que tuvo por conveniente sobre la prueba pericial de análisis de la sustancia intervenida, por lo que no puede invocarse indefensión.

   Como alegato final del motivo, se alega al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

   Se sostiene, de nuevo, que tanto la sentencia de la Audiencia, como la del Tribunal Superior de Justicia no han dado respuesta a las dudas existentes sobre la concreta sustancia intervenida y su envoltorio.

   Como ha señalado esta Sala de lo Penal (STS nº 764/2015, de 18 de noviembre ), el impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esta queja, a acudir al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado en 2009, en sintonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de "presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva".

   Tal y como se desprende del examen de las actuaciones, la defensa del acusado no ha acudido al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que bastaría para inadmitir el motivo.

   No obstante lo anterior, cabe indicar que, en cualquier caso, por las razones expuestas en los razonamientos anteriores, se descarta la ruptura de la cadena de custodia, así como cualquier irregularidad en el pesaje y análisis de la droga incautada.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: