ATS 107/2018, 16 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1877/2016 , dimanante de las Diligencias Previas nº 6448/2013 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, por la que se condenó a Baldomero como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Baldomero , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

El Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Francisco Arana Moro, en nombre y representación de División Inmobiliaria FES, S.L., se opuso al recurso, solicitando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Afirma que la única parte acusadora, en fase de conclusiones definitivas modificó el hecho primero de su escrito de acusación, en el sentido de incluir la frase: "igualmente tampoco el anexo había sido firmado por dicho precio". Considera que esa modificación afectó de modo esencial a los hechos, pues ha sido usada por la propia sentencia para justificar los elementos del tipo, pues según se expresa en la misma, se considera probado que el citado anexo era mendaz, así como las firmas del mismo; asimismo, se afirma que el mismo fue utilizado por él dolosamente para generar la suficiencia del engaño y, con ello, conseguir la firma del contrato de arras y posterior desplazamiento patrimonial a través de la entrega de los 6.000 € de señal.

2. Recuerda la STS 666/2016, de 21 de julio , en conexión con la Sentencia del Tribunal Constitucional del Pleno 133/2014, de 22 de julio , por citar la más reciente, que "una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por «cosa», en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 de la Constitución es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5)".

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el 16 de enero de 2013 Bárbara y Flor encargaron a Baldomero , en su calidad de administrador único de Albufera Hogar, S.L.U., la venta en exclusiva de un edificio del cual eran propietarias aquellas y su hermano Humberto , fijando el precio de venta en 225.000 euros, más los honorarios de la agencia con un máximo de un 5% del precio estipulado e IVA, y con una duración de 90 días, prorrogable por periodos iguales, salvo que cualquiera de las partes notificase por escrito su deseo de finalizar contrato con 15 días antelación a su vencimiento.

   El 16 de febrero de 2013 Bárbara y Flor comunicaron por correo electrónico y por burofax al acusado la suspensión de la venta del inmueble, siendo el motivo, aunque no lo indicasen, la negativa de Humberto a firmar el mencionado encargo.

   El 21 de febrero de 2013 en escritura pública Bárbara , Flor y Humberto vendieron a Marcha Turca, S.L., representada por Samuel , el referido edificio por 303.899,77 euros, de los cuales recibieron 120.000 euros y 183.899.77 fueron retenidos por el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble.

   El 27 de marzo de 2013 el acusado aparentando representar a la propiedad del inmueble, a través de Albufera Hogar, S.L.U., mediante el aludido encargo de venta, conociendo que se había estampado una firma simulando la de Humberto , y un mendaz anexo sin fecha en el que el precio de venta del inmueble se establecía en 160.000 euros, concertó con División Inmobiliaria Fes, S.L., representada por don Juan Luis , un contrato de arras del citado inmueble por un precio de venta de 160.000 euros, percibiendo 6.000 euros en concepto de señal que se descontaría del precio cuando se firmase la escritura pública en un plazo de 120 días, o en caso contrario debería devolverse duplicada.

   El acusado hizo suyos los 6.000 euros.

   El 10 de junio de 2013 Juan Luis en representación de División Inmobiliaria Fes, S.L. suscribió con Top Locales. S.L. y 23 de Junio G.I., S. L., representadas por don Braulio y doña Alicia Mompo Lartigau, respectivamente, y con la intervención del acusado como supuesto representante de la propiedad en calidad de administrador de Albufera Hogar, S.L.U., un contrato de cesión del de arras por 46.000 euros, de los cuales 6.000 se entregaron a su firma, y el resto se abonarían al firmarse la escritura pública de compra.

   El 17 de junio de 2013 el acusado por correo electrónico y burofax comunicó rescisión del contrato de arras, comprometiéndose a devolver duplicada la señal.

   En fecha no determinada, pero muy anterior al juicio, el acusado abonó a 12.000 euros en concepto del doble de la señal a Top Locales, S.L. y 23 de Junio G.I., S. L., cuyos representantes entregaron la mitad a don Juan Luis .

3. No puede ser compartida la alegación efectuada por el recurrente. Analizando las precisiones que efectúa, se puede afirmar que no se trata de modificaciones esenciales, que hayan podido impedir al acusado su defensa, pues tuvo conocimiento del delito por el que se formuló acusación con base en unos hechos precisos, que han sido los que finalmente han configurado los Hechos Probados, consistentes en que el acusado se presenta como autorizado para la venta de un edificio por los propietarios cuando no lo era, aportando al efecto el encargo con una firma simulada de uno de los propietarios, y anexo mendaz; anexo que, por lo demás, como sostiene la sentencia recurrida, se aportó con la querella y fue objeto de preguntas al acusado y los testigos, y además no implicó una nueva acusación por delito de falsedad. El hecho de que se añada en el escrito de calificación definitiva que el precio que se recogía en el anexo no era el acordado carece de la trascendencia pretendida, ya que el contenido del anexo -incluido el precio- es el instrumento de que se sirve el recurrente para engañar a los querellantes, y dicho anexo ya figuraba en el escrito provisional de acusación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. En el segundo motivo, el recurrente sostiene la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Sostiene que no existió un acuerdo de voluntades mutuo para la extinción del vínculo contractual del encargo de venta, el cual en el momento en que actuó seguía vigente.

   Afirma que no hay prueba que acredite que fue él quien estampó la firma de Humberto en el documento de encargo, ni que confeccionara el anexo al encargo, por el que se afirmaba que la propiedad autorizaba la venta del inmueble en la suma de 160.000 euros

   Finalmente considera que no existe engaño suficiente y que, en todo caso, estamos ante la venta de un inmueble con la modalidad de arras penitenciales, esto es, no era una venta en firme sino rescindible; por lo que la frustración de la adquisición del edificio le facultaba para resolver la venta, devolviendo las arras duplicadas, como así hizo.

   En el cuarto motivo, con remisión a los argumentos expuestos en el motivo segundo, considera que no se han acreditado los elementos del tipo del delito por el que ha sido condenado.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   En primer lugar, la Sala valora el contrato de encargo de venta que figura a los folios 19 a 23, reconocido por el acusado, Bárbara y Flor . El recurrente afirma que el documento se lo dieron estas dos últimas con la firma de su hermano -ya fallecido-. Sin embargo, este extremo queda desvirtuado por la declaración de éstas, quienes niegan este extremo. De forma coincidente afirmaron en el acto del juicio que ellas firmaron el documento y el acusado se encargaba de enviarlo a Torrevieja para que lo firmara su hermano, quien les dijo que no iba a hacerlo. Extremo éste último confirmado por el testigo Justo , esposo de Flor , que fue quien llevó las negociaciones y estuvo presente en la firma.

   La Sala considera que corrobora la declaración de Bárbara y Flor los correos electrónicos del 16 de febrero de 2013 que figuran a los folios 131 y 132. En el primero de ellos, a las 11:20:20 horas, el acusado les indica que ha captado a un comprador, quien en las 48 próximas horas iba a formalizar la operación, pidiendo que le enviasen los recibos de cobro de los alquileres del inmueble y les recordaba que todavía no había recibido el encargo de venta firmado por Humberto ; y en el segundo, a las 12:26:23 horas, manifiesta que recibió la negativa de Bárbara y Flor a seguir con el encargo de venta sin indicar motivo, y que a no ser que fuese por causa de fuerza mayor, seguiría. Entre ambos correos media otro, a las 11:42 horas, en el que las denunciantes le comunicaron la suspensión de la venta del inmueble (documento aportado en la primera sesión del juicio). La Sala considera que carece de lógica que si las denunciantes suspendían la venta le facilitaran, a continuación del primer correo, los documentos del encargo con la firma del hermano, como sostiene el recurrente.

   La Sala considera que de dichos correos, del burofax obrante en las actuaciones, de la declaración de Flor y su marido y del propio reconocimiento efectuado por el acusado, queda acreditada la comunicación de la suspensión del encargo al acusado el 16 de febrero de 2016.

   A continuación la Sala analiza el contrato obrante a los folios 23 a 35 y la copia del cheque por la suma de 6.000 euros, que permiten acreditar que el acusado procedió el 27 de marzo de 2013 a concertar con División Inmobiliaria Fes, S.L. un contrato de arras del inmueble. El acusado en dicha actuación aparentó representar a la propiedad, sirviéndose del encargo de venta en el que se había estampado la firma simulada de Humberto y un mendaz anexo, recogiendo de forma falsa las firmas de Bárbara , Flor y Humberto , y en el que se ofrecía la venta del inmueble por 160.000 euros. Extremos estos últimos acreditados por el testimonio de Bárbara y Flor , quienes negaron que fueran suyas las firmas del anexo, además de negar que autorizara a vender al acusado el inmueble por la suma de 160.000 euros.

   Este último dato considera la Sala que se encuentra corroborado por el hecho de que en febrero de 2013 los propietarios vendieran el edificio por la suma de 303.988,77 euros, cantidad muy superior a los 160.000 euros.

   La Sala concluye que el acusado es autor de las firmas falsas (aun cuando no se le haya imputado delito alguno por la falsedad documental) porque es al único que le beneficia. Decisión que ha de confirmarse en esta instancia. El recurrente era quien tenía en su poder el contrato con el encargo de venta del edificio y es quien aportó el anexo; además de ser el único interesado o beneficiario de la simulación.

   En atención a dichos hechos la Sala de instancia concluye que el acusado engañó a Juan Luis para que suscribiera el contrato de arras, aparentando representar a la propiedad del inmueble, sabiendo que Bárbara y Flor habían decidido suspender el encargo de venta y, además, no contaba con la firma de Humberto ; valiéndose para ellos del contrato de agencia en el que simuló la firma de éste último y de un anexo mendaz, lo que le permitió obtener los 6.000 euros de la señal.

   La Sala considera que el engaño desplegado por el acusado fue suficiente para que Juan Luis creyera en la realidad del encargo y en la veracidad del anexo que le había entregado. La operación, afirma la Sala, se ejecutó con una inmobiliaria, que justificó la representación otorgada por la propiedad, con la aportación de una copia del encargo, con un anexo y una nota simple registra. Todo lo cual generó a los representantes de Top Locales, S.L. y 23 de junio G.I., S.L. la confianza suficiente para realizar el negocio propuesto por el acusado.

   Esta decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. En el presente caso, no puede estimarse que el perjudicado haya omitido la diligencia mínimamente exigible. Confió en la profesionalidad de quien se dedicaba a la intermediación en el sector inmobiliario; además aportó una documentación en la que se justificaba su proceder. En tal contexto, lo que no puede pensar el perjudicado es que el ofrecimiento que le efectuaba el acusado fuera ficticio. Cabe recordar, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   Asimismo, acreditada la concurrencia del elemento del engaño en su comportamiento, tal y como hemos analizado anteriormente, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de estafa. Esto es, la utilización de un ardid o engaño bastante; causación de un error esencial en la perjudicada que justifica el acto de disposición patrimonial por parte de ésta; y relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición por la suma de 6.000 euros. Por ende, la subsunción realizada por el Tribunal de Instancia fue correcta.

   El recurrente, con conocimiento de la decisión de Bárbara y Flor de suspender la venta del edificio, lo que equivalía a desistir del encargo, que además no se había completado por la falta de firma de Humberto , engañó a Juan Luis para que suscribiera el contrato de arras, aparentando representar a la propiedad del inmueble; a tales efectos, se sirvió del contrato de agencia en el que simuló la firma de Humberto y de un anexo mendaz. Dicho engaño bastante permitió al acusado conseguir los 6.000 euros de señal, que hizo suyos.

   En definitiva, con independencia que el recurrente entregara dobladas las arras convenidas por la rescisión del contrato -extremo que llevó a la Sala de instancia a apreciar la atenuante de reparación del daño-, el acusado realizó todos los elementos del tipo del delito por el que ha sido condenado.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Invoca el contenido de los documentos obrantes a los folios 84 a 107, es decir la escritura de venta de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM000 , suscrita por los tres hermanos Flor Bárbara Humberto y la mercantil La Marcha Turca S.L. Sostiene que en la citada compraventa se enajenaron otros dos locales además del litigioso, que nada tienen que ver con los hechos debatidos. Considera que el precio pactado por la venta del inmueble según el hecho probado ha de reducirse en el valor de los otros dos locales enajenados; además de la documental, se evidencia que el inmueble objeto de controversia estaba libre de toda carga, pesando la hipoteca únicamente sobre ambos locales.

   También invoca el contenido del documento obrante a los folios 27 a 31 de las actuaciones, que es el contrato de arras de fecha 27 de marzo de 2013. Interesa que se añada en los hechos probados que el contrato se confeccionó bajo la modalidad de arras penitenciales del artículo 1.454 del Código Civil , posibilitándose la rescisión del contrato por el comprador.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ). Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no A) garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

3. Las alegaciones del recurrente ha de inadmitirse. Los documentos carecen del carácter de literosuficientes.

   El recurrente refiere una error a la hora de fijar el precio por el que el que se vendió por los propietarios el inmueble. Se trata de una alegación que carece de relevancia para alterar el fallo. El engaño que efectúa el acusado tiene su causa en no tener autorización para vender la finca que es objeto del contrato de arras el 27 de marzo de 2013. El hecho de que el edificio fuera vendido de forma conjunta por sus propietarios con otros inmuebles no afecta al fallo de la sentencia. Por lo demás, aún descontado el precio de dichos locales, resulta de la cláusula segunda (folio 91) de la escritura de compraventa que el edificio se vendió por la suma de 233.899,77 euros, muy superior al precio que el recurrente fijó en el anexo mendaz y muy cercano al fijado en el contrato de fecha 16 de enero de 2013; lo que corrobora la declaración de Flor y Bárbara de que ellas no firmaron el anexo ni autorizaron la rebaja del precio de venta del edificio.

   Finalmente, el segundo documento fue tomado en consideración por la Sala de instancia. Recogiéndose de forma literal que se trataba de un contrato de arras en el que se pactó unas arras penitenciales, que debían devolverse duplicadas en caso de no firmarse la escritura pública. Que el contrato de arras sea rescindible, como afirma el recurrente, no añade nada relevante a lo recogido en los hechos probados, ni tampoco tiene relevancia para alterar el fallo de la sentencia recurrida. Tal y como hemos analizado en el anterior razonamiento jurídico, a cuyo contenido nos remitimos, el recurrente ha realizado todos los elementos del tipo del delito por el que ha sido condenado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: